Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

3ª Secção Criminal
Proc. n° 152/16.8TELSB-B.L1
- Decisão Sumária -
RELATÓRIO
No âmbito do processo n° 152/16.8TELSB-B, que corre termos no Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, em que se investigam factos susceptíveis de, em abstracto, consubstanciar a prática de crimes de corrupção passiva, p. e p. pelo art. 373°, n° 1, tráfico de influência, p. e p. pelo art. 335°, participação económica em negócio, p. e p. pelo art. 377º, todos do Código Penal, como assim financiamento proibido, p. e p. pelo art. 28°, n° 2 e 3 por referência ao art. 8° da Lei n° 19/2003, de 20.06 na redacção dada pela Lei n° 4/2017, de 16.01, foram realizadas buscas domiciliárias e não domiciliárias, na sequência das quais foram copiados, de forma cega e sem visualização, conteúdos de equipamentos informáticos e telemóveis, correspondentes a ficheiros de correio electrónico e registos de comunicações semelhantes.
Tais ficheiros integrados em suportes informáticos foram apresentados à Mm-ª Juiz de Instrução para conhecimento em primeira mão, tendo o Ministério Público requerido à Sr Juiza de Instrução o seguinte:
- «No decurso das buscas realizadas, e conforme judicialmente autorizado, foram apreendidos os conteúdos de caixas de correio electrónico, bem como de telemóveis e tablets, mediante a realização de cópia cega, a qual integra os suportes (cf fls. 5863) que se encontram em:
- Saco-Prova Série B 055687 (busca A... — 1 disco rígido Western Digital
com N/S WCC6Y4UY262R — fls.4722);
- 2 envelopes: 1 envelope que aparenta ter 2 caixas de DVD, 1 Envelope com selo 000055158 (busca CR... — fls. 4874-4875, 4889, 5585);
- Envelope Confidencial com o selo 000055151 e Saco-Prova Série A 097855 (busa EI… - PF… - 3 DVD - fls.4908, 4910-4912, 5860);
- 4 envelopes: 1 envelope que aparenta conter 2 DVD, 1 Envelope Confidencial que aparenta conter 1 DVD, 1 Envelope com selo 000055155, 1 Envelope Confidencial com selo 000055152 (busca NV... - fls,4959, 4976-4977, 5586, 5605,
5861);
- Saco-Prova Série B 071601 (busca I... - 2 DVD -fls. 5027-5030);
Remeta-se, pois, os suportes à Mmª- Juiz de Instrução a fim de tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo de ficheiros correio electrónico e outros registos de comunicações de natureza semelhante, nos termos do disposto no art. 179º do cód. proc° penal, aplicável ex vi do art. 17° da Liei n° 109/2009, de 15.09.
Requer-se que os mesmos sejam, em seguida, entregues à investigação para pesquisa informática, incluindo por recurso à ferramenta forense Intella, com vista a fazer juntar os elementos que se considerarem revestidos de relevância probatória». — (cfr. fls. 10 e 11 do traslado).
Recebidos os autos, pela Srª Juíza a quo, foi proferido o seguinte despacho — cfr. fls. 16 a 21 deste traslado:
- «Da análise efectuada aos suportes contidos nos referidos sacos e envelopes, verificou-se que contêm um extenso número na ordem das centenas e milhares de emails, mensagens de correio electrónico e similares, pelo que neste momento, não é possível tomar conhecimento individualizado de cada uma a fim de se determinar a sua junção ao processo.
Nestes termos e a fim de se apurar a sua relevância para ulterior apreensão, autorizo o senhor perito a realizar uma pesquisa ao conteúdo dos suportes supra referidos a fim de se reduzir o seu volume para um tamanho que eu possa individualmente visualizar de acordo com as seguintes palavras-chave e abreviaturas das mesmas que considere adequadas:
………….
Realizada tal pesquisa e colocado o seu resultado num formato visualizável, o mesmo me deve ser remetido.
Devolva os autos ao DIAP.
Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs o recurso de fls. 2 a 8, pugnando pela respectiva revogação e concluindo nos seguintes termos:
«1. Com o propósito de determinar a sua ulterior apreensão, a Mmª Juiz de Instrução proferiu despacho autorizando o senhor perito a realizar uma pesquisa ao conteúdo dos suportes supra referidos a fim de se reduzir o seu volume para um tamanho que eu possa individualmente visualizar.
2. Tais suportes foram apresentados à Mma Juiz de Instrução para conhecimento em primeiro lugar dos seus conteúdos que correspondem a ficheiros de correio electrónico e comunicações de natureza semelhante, copiados de forma cega e sem visualização a partir de equipamentos informáticos e telemóveis visados em sede de buscas domiciliárias e não domiciliárias, realizadas no âmbito da presente investigação.
3. A especificidade decorrente da prova digital, mormente do correio electrónico e dos registos de comunicações semelhantes, associada ao volume de ficheiros que, habitualmente, apresenta, pode, como sucede no caso que nos ocupa, inviabilizar o exame integral de toda a correspondência electrónica existente numa caixa de correio ou em várias. O que resulta até da forma como a cópia forense é feita: uma cópia cega e, em regra, integral, sem visualização de conteúdos.
4. Por essas razões, o regime imposto pelo art. 17º da Lei do Cibercrime e respectiva remissão, preconiza uma especificidade procedimental que se prende com a intervenção judicial em dois momentos distintos: Um primeiro que é o do conhecimento em primeira mão; Um segundo que corresponde ao da efectiva apreensão das mensagens com relevância probatória à luz do objecto do processo.
5. A intervenção judicial assenta na protecção de direitos, liberdades e garantias tuteladas, quais sejam as da reserva da intimidade e as do segredo da relação entre arguido e defensor.
6. Daí que, no primeiro momento, compete ao juiz de instrução verificar que o correio que lhe é apresentado se apresenta validamente copiado, que a correspondência está efectivamente aí contida, bem como se deve, desse acervo, expurgar comunicações merecedoras da tutela legal acima mencionada, de molde a que não sejam visionados conteúdos que em nada respeitam ao objecto da investigação e que contendem com direitos, liberdades e garantias protegidos, como sucede com questões de saúde e relações intimas.
7. O juiz de instrução, na fase de inquérito, tem a veste de juiz das liberdades, sendo a sua intervenção circunscrita à prática de actos processuais que
contendam de modo especial com a esfera da liberdade ou da intimidade das pessoas (art. 268º e 269 do cód. proca penal).
8. Assim, está vedado ao juiz de instrução qualquer intervenção judicial
conformadora do destino do processo, à revelia do poder decisório do Ministério Público, porquanto redundaria numa matriz inquisitória violadora da estrutura acusatória do processo criminal, plasmada no art. 32°, 12º 4 da Constituição da República Portuguesa.
9. A selecção de conteúdos a fim de aferir a sua relevância probatória é um acto material de inquérito, por isso, reservado ao titular da acção penal, ao dominus do inquérito, ao Ministério Público.
10. A postura da Mmg Juiz de Instrução, traduzida na decisão proferida, pretendendo assumir a direcção do inquérito, seleccionando e apreendendo o que entende ter relevância probatória, conduzindo e conformando a investigação, constitui uma grave e séria limitação às funções do Ministério Público e uma insuportável violação às constitucionalmente consagradas estrutura acusatória do processo penal e à autonomia do Ministério Público.
11. Na medida em que se reduz judicialmente, desse modo e sem fundamento, o âmbito da investigação a respectiva decisão fica ferida de nulidade, em concreto a enunciada no art. 119° e) do Código de Processo Penal.
12. Na medida em que atenta contra as funções, o estatuto e a autonomia do Ministério Público, a interpretação subjacente à decisão sub judicio fá-la incorrer em efectivo vício de inconstitucionalidade, atenta a violação dos art. 322, n° 5, e 2192, n° 2, da Constituição da República Portuguesa.
13. A Mmª Juiz de Instrução, na decisão proferida, fez interpretação errada e legal e constitucionalmente desconforme, das normas contidas nos art. 17º, 53º, n° 2 b), 179º, 262º, nº 1, 263º, nº 1 e 269º nº 1 d) e f), todos do Código de Processo Penal, art. 17º da Lei do Cibercrime.
Termos em que deverá a decisão instrutória proferida ser revogada e substituída por outra que, após visionamento em primeiro lugar dos conteúdos de correio electrónico e registos de comunicações contidos nos suportes apresentados, determine que sejam todos eles, expurgados de conteúdos proibidos, caso existam, entregue à investigação para pesquisa e selecção daqueles que se afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova.
Vossas Excelências, porém, decidirão como for de Justiça».
Admitido o recurso, a Srª Juíza recorrida proferiu o despacho de sustentação da sua decisão nos termos de fls. 22 a 29, concluindo:
«(...) mantenho na íntegra o despacho recorrido, sustentando o mesmo nas considerações agora expostas, sem prejuízo da douta apreciação que venha a resultar do recurso, na qual será feita a costumada Justiça».
Neste Tribunal, a Exma Procurador-Geral Adjunta, ainda que, sem aduzir fundamentos próprios, antes remetendo para a resposta do sr. Magistrado' emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, cfr. fls. 33.
O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido.
Cumpre decidir sumariamente a questão, atenta a manifesta simplicidade da mesma, em face dos dados disponíveis, (cfr. Artº 417º nº 6 do cód. Procº penal).
FUNDAMENTOS
Objecto do recurso
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões, extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação, que, no caso sub judice, se circunscreve à apreciação do despacho judicial que decidiu fazer uma prévia selecção do correio electrónico que lhe foi presente em primeira mão, mediante a pesquisa por palavras chave determinadas pela se Juíza de Instrução e só depois remeter ao Ministério Público para análise. Impõe-se saber, se o despacho em causa viola o princípio do acusatório e limita o poder e direcção do inquérito pelo Ministério Público.
DO DIREITO
Da análise dos autos, verificamos que o âmbito do recurso se limita à apreciação do despacho judicial acima transcrito e cuja divergência com o recorrente, Ministério Público, radica no facto de a Sr Juíza de instrução após recepcionar o material aprendido em buscas previamente ordenadas, nomeadamente os suportes informáticos, contendo número indeterminado de registos electrónicos e emails para efeito do disposto no arte 179º do cód. proc..° penal e arte 17º da Lei nº 109/2009 de 15.09, ter decidido não devolver de imediato tais elementos ao Ministério Público, antes proferindo o seguinte despacho:
«Da análise efectuada aos suportes contidos nos referidos sacos e envelopes, verificou-se que contêm um extenso número na ordem das centenas e milhares de emails, mensagens de correio electrónico e similares, pelo que neste
momento, não é possível tomar conhecimento individualizado de cada uma a fim de se determinar a sua junção ao processo.
Nestes termos e a fim de se apurar a sua relevância para ulterior apreensão, autorizo o senhor perito a realizar uma pesquisa ao conteúdo dos suportes supra referidos a fim de se reduzir o seu volume para um tamanho que eu possa individualmente visualizar de acordo com as seguintes palavras-chave e abreviaturas
das mesmas que considere adequadas, ( ...)», (seguindo-se a lista de palavras chave e
descritores constantes da tabela supra).
Mais determinando que:
«Realizada tal pesquisa e colocado o seu resultado num formato
visualizável, o mesmo me deve ser remetido.
Devolva os autos ao DIAP».
Entende o Ministério Público que houve uma violação do princípio da autonomia daquele órgão, a quem está reservado o poder de investigação e direcção do inquérito (fase em que se encontram os autos em causa), intervindo nesta fase o Juiz de instrução apenas para efeitos de garantia e controle dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.
A questão, afigura-se de alguma simplicidade, tanto que nem tem sido objecto de grandes divergências, pelo menos com recurso aos tribunais superiores, para dirimir pontos e interpretações divergentes entre o Ministério Público e os Juízes de instrução neste contexto específico.
Acolhemos o entendimento da srª Juíza recorrida, no seu despacho de sustentação e a interpretação que faz do artª 179º do cód. Procº penal:
a) «O Juiz de Instrução deve ser o primeiro a tomar conhecimento das comunicações recolhidas, seja no momento em que estas são extraídas em busca por si presidida, seja ulteriormente quando os suportes onde estas foram alocadas lhe são apresentados;
b) O Juiz de Instrução deve aferir da relevância da correspondência electrónica para a prova do crime em investigação e ainda que estas se reportem a matéria coberta por sigilo profissional ou se enquadrem na intimidade sexual do arguido/ suspeito >>
Porém, entendemos que a aplicação da norma feita pela srª Juíza, não foi, no caso espcífico e atentos os fundamentos invocados, a mais acertada.
É certo que em nome do princípio dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, constitucionalmente consagrados (cfr. Art.º 17.º e 32.º da CRP) ao Juiz de instrução compete tomar conhecimento, em primeira mão do conteúdo do correio electrónico e outra correspondência apreendida, conforme dispõem os arte 268° nº 1 al. d) e 179º n.º 3, ambos do cód. proc. penal e 17º da Lei 109/2009 de 15.09. Todavia, em casos como o dos autos, em que podem estar em causa milhares de documentos (emails), esse conhecimento objectivo de todo o conteúdo pelo JIC, tem-se afigurado de difícil concretização, todavia, nada obsta a que o Juiz de instrução, caso queira tomar previamente conhecimento desse conteúdo integral, o faça, selecionando o que entender relevante e devolva depois o processo ao Ministério Público com aquilo que for pertinente para a investigação.
Mas o que resulta do despacho recorrido, foi algo diferente e assume contornos não consentâneos com o estatuto do Ministério Público, violando a sua autonomia e direito de investigar plenamente os crimes em causa, numa fase em que a direcção do processo é exclusivamente deste órgão constitucional, parecendo-nos existir uma ofensa ao disposto nos arte 262°, nº 1, 263º, nº 1 e 269e n° 1 d) e f), todos do cód. proc. penal.
Onde reside essa ofensa?
Precisamente na decisão da srª Juíza que, verificando a impossibilidade material de analisar todo o conteúdo dos suportes digitais, (como a própria reconheceu) determinou, à revelia de quem tem a direcção do inquérito, que se fizesse uma triagem ou pesquisa por palavras chave, que a mesma (também à revelia do MP) determinou, ordenando a um perito que fizesse tal triagem, que de seguida lhe fosse presente para fazer a selecção e só depois, seriam remetidos ao Ministério Público tais elementos para juntar ao processo.
Ora em nosso entender, tal procedimento constitui na verdade, como alega o recorrente, uma limitação do direito de investigação e direcção do inquérito, que é nesta fase da exclusiva competência do Ministério Público.
E porquê? Precisamente porque ao determinar motu proprio quais as palavras chave a introduzir para pesquisa de elementos relevantes para a investigação, excluiu da análise, a verificação de todo o conteúdo dos suportes informáticos, sendo teoricamente admissível que com este procedimento, pudessem ficar de fora elementos importantes, que só quem está a investigar poderia aquilatar da sua pertinência ou não.
Como acima referimos, nenhum impedimento legal obstaria, a que a srª Juíza como garante dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, visualizasse previamente todo o conteúdo e decidisse. Porém como a própria refere, não era materialmente possível fazê-lo naquele momento. Neste contexto, ao invés de limitar a pesquisa do conteúdo com um critério subjectivo que se desconhece (nada se refere quanto a isso) impunha-se que determinasse que o titular da investigação fizesse a triagem completa e lhe apresentasse todo o conteúdo (útil e inútil) para determinar o que deveria ser destruído e o que deveria ficar no processo.
A decisão recorrida, atento o modo como o foi, restringindo o acesso ao MP e OPC da plenitude dos conteúdos digitais, parece lançar sobre o Ministério Público e os Órgãos de Polícia Criminal, o princípio da desconfiança sobre o trabalho de selecção e triagem do conteúdo dos suportes digitais a realizar neste caso específico. O que é de todo indesejável.
A função jurisdicional de fiscalização e controle quanto aos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, que emana dos art° 268° n° 1 al. d) e 179º n° 3 do cód. proc. penal, não será posta em causa, com a devolução dos suportes ao Ministério Público, para que proceda, enquanto titular da investigação à análise prévia de todo o conteúdo, desde que fique vinculado à obrigação de apresentar tal resultado posteriormente, num segundo momento, à sra Juíza de instrução, para que esta decida então, o que se deve destruir e o que deve ficar anexo aos autos.
O despacho recorrido, ao determinar que a pesquisa ao conteúdo se fizesse através de um perito, apenas com base nas chaves indicadas pela srª Juíza de instrução, atenta contra a estrutura acusatória do processo penal, consagrado no IV 5 do arte 32° da CRP e viola o disposto nos arte 262° e 263°- do cód. proc. penal, uma vez que a selecção de conteúdos a fim de aferir a sua relevância probatória é um acto material de inquérito, reservado ao titular da acção penal, sem prejuízo da necessidade posterior de apresentação dos conteúdos ao Juiz de Instrução, para decidir o que deve ficar nos autos e o que deve ser eliminado.
O despacho recorrido nos moldes proferidos, com determinação da pesquisa parcial de conteúdos, constituiu uma medida restritiva e um acesso aleatório, que poderia deixar de fora elementos importantes, para além de invadir a esfera de competência do titular da investigação.
Impõe-se a procedência do recurso, com a consequente revogação do despacho recorrido.
DECISÃO
Nestes termos, concede-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e decide-se revogar o despacho recorrido, determinando-se:
- A junção ao processo e respectivo titular da investigação, de todos os suportes já apreendidos e apresentados à se Juíza de instrução, devendo o Ministério Público, após visualização da totalidade dos conteúdos de correio electrónico e registos de comunicações contidos nos suportes em causa, dar deles conhecimento à se Juíza de Instrução, a fim de então, esta decidir quais têm relevância para a investigação e quais devem ser anexados aos autos, com observância de todos os formalismos legais vigentes.
Sem custas.
Lisboa 06 de Fevereiro de 2019
(A. Augusto Lourenço)