Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo: 1544/ 12.7TMLSB-E.L1
Acordam os Juízes da 1ª secção cível do Tribunal da Relação de Lisboa
1. A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível, desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interação entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.
2. A fixação da guarda alterada não coloca idênticas exigências de interação entre os progenitores, uma vez que funciona num quadro de exercício unilateral do poder paternal, em que as decisões importantes relativas à criança são tomadas exclusivamente por cada um sem necessitar do consentimento do outro.
Ação
Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais.
Requerente/apelante R....
Requerido/apelado V....
Menor F...
Decisão
Em 26 de junho de 2017, aquando da realização da conferência de pais, foi proferida a seguinte decisão:
Compulsados os autos verifica-se que os mesmos foram autuados em julho de 2012, tendo ficado suspensos em virtude da existência de processo de promoção e protecção, sendo que em junho de 2015 foi acordado um regime provisório que consta da ata de fls. 87 e seguintes que é precisamente o mesmo regime que se encontra actualmente em vigor.
Além do mais, há a considerar o reconhecimento por parte de ambos os progenitores que a situação tem evoluído positivamente encontrando-se a menor e a mãe a ser acompanhadas psicologicamente.
O progenitor esclareceu que tem horário fixo entre as 9 e as 17.30 realizando trabalho extra segundo escala.
O argumento evocado pela progenitora da falta de retaguarda, não convence uma vez que o progenitor tem de organizar esse trabalho extra em conformidade com o tempo da sua filha e não o inverso, ou seja, sabendo quais os tempos que está com a sua filha deverá apenas aceitar trabalho extra quando tiver disponibilidade, não tendo a sua filha a seu cargo, excepto casos de manifesta urgência ou imprevisibilidade.
Assim, não existindo nenhum argumento contra a residência alternada e uma vez que já desde junho de 2015 a Francisca está com o pai fins de semana alternados entre quarta a segunda feira, entende-se que após o fim do presente ano lectivo, deverá iniciar-se regime de guarda alternada, sendo as trocas efectuadas à segunda feira no final das actividades escolares, ou não existindo as mesmas, pelas 18 horas, iniciando-se a primeira semana no dia 3 de julho.
Relativamente a férias mantém-se o já acordado entre os progenitores ficando a menor na primeira quinzena de agosto com o pai e a segunda com a mãe.
Notifique.
Recurso
Não se conformando a requerente apelou formulando conclusões conforme fls. 16 a 20 dos autos, propugnando pela manutenção do regime que tem vindo a ser praticado, e não o de uma residência alternada.
Foram apresentadas contra alegações pelo M.P. e pelo pai da menor, a fls. 77 -84 e 85-v - 89, respetivamente, propugnando o M.P. pela procedência do recurso, ao contrário do progenitor que pretende que se mantenha a decisão recorrida.
Cumpre apreciar.
II. FUNDAMENTOS DE FACTO
Releva a seguinte factualidade, que se dá por assente, ponderando os elementos de natureza documental constantes dos autos e que a seguir especificamente se indicam:
1. F... nasceu a 10 de abril de 2010 e é filha de V... e de R... (doc. de fls. 105).
2. No âmbito de ação de regulação das responsabilidades parentais relativas à Francisca, em 02-06-2015 realizou-se uma conferência de pais, tendo os progenitores acordado conforme consta da ata de fls. 53-55 dos autos, estipulando, em sede de acordo provisório das responsabilidades parentais, nomeadamente, que:
1. Nos fins de semana, de 15 em 15 dias, o pai ficará com a menor de 4' feira a 2' feira, indo busca-la após as suas actividades escolares e entregando-a naquele local no início das actividades escolares.
2. Na 4' feira da semana que pertencer à mãe, o pai, neste dia, irá buscar a menor à escola, após as actividades escolares, entregando-a no mesmo local no dia de 5' feira, no início das actividades escolares.
3. Nessa conferência, mais requereram os progenitores que se suspenda a presente conferência de pais e se designe data para continuação da mesma, o que foi deferido, designando-se para o efeito o dia 1 de dezembro de 2015.
4. Em 13 de março de 2017, realizou-se a conferência de pais reportada na ata de fls. 56 e 57, tendo a mãe da menor prestado as declarações daí constantes, indicando, nomeadamente, que [piara já não concorda com a guarda partilhada, talvez num período próximo, a situação tem gradualmente evoluído e tem ido nesse sentido.
Mais se consignou aí que:
Seguidamente, pedida a palavra pelos progenitores, pelos mesmos foi dito acordar que continue a vigorar o regime provisório fixado a fls. 87 e 88, encontrando-se em processo evolutivo, no sentido de ser possível um futuro acordo, fixando a residência alternada.
Na sequência do que foi proferido despacho com o seguinte teor:
Face à posição assumida pelas partes e ao facto da situação estar a evoluir favoravelmente, sendo possível a obtenção de um acordo definitivo e consensual num futuro próximo, determina-se a manutenção do regime provisório vigente.
Para continuação da presente conferência de pais e possível obtenção de acordo consensual, designa-se o dia 26 de junho de 2017.
5. Em 26 de junho de 2017, realizou-se uma conferência de pais, tendo a mãe da menor prestado as declarações consignadas a fls. 3-4, indicando, nomeadamente, que:
O pai tem estado com a filha de quarta a segunda e na semana seguinte de quarta para quinta.
Já combinaram as férias de verão 15 dias com o pai, na primeira quinzena de agosto e a segunda
quinzena com a mãe.
Pela mãe as coisas deviam continuar assim mais um tempo para consolidar.(...) Desde que foi fixado este último regime não tem havido quaisquer problemas.
As coisas correm bem há muito tempo. Tem havido abertura para extensão dos dias e até trocas de dias.
Ela quer manter este regime por mais tempo porque quer assegurar que quando ele trabalha por turnos não tem quem fique com ela e ela não pode estar ao dispor dele quando ele não tem disponibilidade.
Foram tomadas declarações ao progenitor, tendo este dito que se deve avançar para uma guarda partilhada devendo após 3 meses ser avaliada a situação.
Na sequência do que, depois de ouvido o M.P., foi proferida a decisão recorrida.
6. Em 2 de outubro de 2017 - em momento posterior à remessa do recurso a esta Relação -, realizou-se a conferência de pais reportada na ata de fls. 98 a 103, tendo a mãe da menor prestado as declarações daí constantes, indicando, nomeadamente, que:
- Há falta de comunicação entre os progenitores;
- Que a F... demonstra estar bem, não demonstra estar incomodada com a situação da guarda partilhada, diz ter saudades de um e do outro, falando, diariamente, tanto ela na semana do pai, como a F... com o pai na sua semana;
Que o Nuno nunca quis ter acompanhamento psicológico, para além do psicólogo de serviço; Que o Nuno é responsável e acha que o mesmo sabe com quem deixa a filha;
O progenitor prestou as declarações aí consignadas e, dada a palavra ao M.P., foi proferido o despacho de fls. 102 dos autos, indicando, nomeadamente, como segue:
Mantém-se em vigor o regime de guarda alternada, provisoriamente, fixado, na medida em que, de acordo com ambos, a única coisa que corre menos bem é a comunicação entre ambos, nao se tendo a menor Francisca ressentido de forma alguma da sua implementação, bem pelo contrário, não se fixando, a esta data, qualquer quantia a título de prestação de alimentos porque ambos os progenitores trabalham, custeando já a meias as despesas escolares e de saúde da menor e, finalmente, porque os encargos reportados pela progenitora, que pretendia beneficiar da pensão de alimentos, não o justificam, sem prejuízo de vir a ser fixada a final.
Adicionalmente, os progenitores não acordam em converter em definitivo o regime provisório fixado na última conferência de pais, tendo-se revelado ineficaz a mediação, razões pelas quais determino que se notifiquem requerente e requerido, para, no prazo de 15 (quinze) dias, alegarem o que tiverem por conveniente sobre a pretendida alteração à regulação das responsabilidades parentais, podendo com a alegação juntar documentos, indicar testemunhas e requerer as diligências necessárias.
Notifique.
III. FUNDAMENTOS DE DIREITO
1. Sendo o objeto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras - arts. 635° e 639° do novo C.P.C. - salientando-se, no entanto, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito - art.° 5°, n°3 do mesmo diploma.
No caso, ponderando as conclusões de recurso, impõe-se apreciar da correção do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais fixado pelo tribunal na conferência de pais realizada em 26-06-2017, a título provisório.
2. A apelante pretende que se revogue o regime provisório fixado pelo tribunal, em ordem a repor aquele que vigorava até então, por acordo entre os progenitores, no específico contexto que decorre dos autos, salientando-se que o pai da menor, ao que resulta do processo, sempre manifestou pretensão dirigida à fixação de uma guarda partilhada das responsabilidades parentais, como referido nas contra alegações de recurso, acompanhada de residências alternadas. Aliás, na conferência de pais realizada e em que foi proferida a decisão recorrida, ouvido em declarações o progenitor indicou expressamente como referido sob o número 5 dos factos provados.
Ora, impõe-se, antes de mais, precisar conceptualmente os aludidos regimes.
Nos termos do art. 1906°, n°1 do Cód. Civil, a regra é a da atribuição a ambos os progenitores do exercício das responsabilidades parentais (guarda conjunta), salvo os casos em que essa atribuição não salvaguarda o interesse do filho, hipótese em que, por decisão fundamentada, o tribunal deve determinar qual dos progenitores assegurará o exercício dos poderes-deveres que integram o poder paternal - n° 2 do preceito.
O estabelecimento de um regime de guarda conjunta do exercício das responsabilidades parentais, significa que ambos os progenitores asseguram e decidem quanto à prestação de cuidados ao filho, em matéria de educação, saúde, sustento etc..., administrando os seus bens, fazendo-o concertadamente, sem prejuízo dos aspetos relacionados com a vivência da criança no dia a dia serem atribuídos apenas ao progenitor com quem a criança reside.
Quanto a este aspeto, o exercício conjunto das responsabilidades parentais pode ser praticado associando a residência do menor a um dos progenitores ou fixando a residência do menor, alternadamente, com cada um deles sendo que, neste último caso, estamos perante a denominada guarda conjunta com rsrd ,uia alternada.
Saliente-se que esta hipótese não se confunde com outro modelo de regulação, que se contrapõe à guarda conjunta, a saber, a guarda alternada.
Este conceito [guarda alternada] caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda da criança alternadamente de acordo com um ritmo definido por estes, o qual pode ser anual, mensal, quinzenal, semanal, etc. Durante cada turno o progenitor guardião exerce exclusivamente o poder paternal enquanto o outro beneficia de um direito de visita e de vigilância. No termo de cada período, os papéis invertem-se. A guarda alternada funciona portanto num quadro de exercício unilateral do poder paternal, em que as decisões importantes relativas à criança são tom[adas] exclusivamente por cada um sem necessitar do consentimento do outro. Consequentemente, são maiores os riscos de contradição e de bloqueio nesta última hipótese, podendo as decisões de um dos pais, durante o período em que detém o exercício do poder paternal, frustrarem ou anularem as decisões do outro. O exercício conjunto com alternância de residência, diferentemente, exige, por parte dos pais, uma cooperação constante, sendo todas as decisões relativas à educação da criança tomadas conjuntamente. No entanto, o efeito traumático da mudança constante de residência mantém-se. Consequentemente, defendemos que uma tal medida não pode ser aprovada pelo juiz, sem que este tenha em conta, através da observação da criança por peritos, a personalidade, a idade e o temperamento de cada criança concreta, pois bem pode acontecer que apesar de os pais estarem de acordo, tal solução não seja no interesse da criança. A mudança de residência, mesmo num contexto de exercício conjunto do poder paternal, é prejudicial para algumas categorias de crianças, em função da sua idade e variáveis da sua personalidade.
No caso em apreço, o tribunal não fixou uma guarda conjunta, precisamente, uma guarda alternada, acompanhada de uma residência alternada, como expressamente resulta da decisão e não, como o apelado refere, uma guarda partilhada, na aceção a que se aludiu.
A apelante, por seu turno, opõe-se a que seja fixada uma guarda partilhada e, insiste-se, tal não
aconteceu.
Afigura-se-nos que o regime que os progenitores haviam fixado, por acordo, provisoriamente, aproxima-se de uma verdadeira guarda alternada, com residências alternadas - cfr. a factualidade dada por
assente sob os números 2 a 4.
O tribunal limitou-se a alterar o planeamento temporal respetivo, fazendo coincidir o início da estadia com o pai com o início da semana, ampliando em alguns (poucos) dias a estadia com o pai, como o apelado, aliás, sublinha nas contra alegações de recurso.
Assim, grosso modo, tendo por referência o período do mês (30 dias), a menor já passava com o pai dois períodos de tempo entre a 4ª feira e a 2ª feira (12 dias) e ainda, também por duas vezes, no período correspondente à semana junto da mãe, de 4ª para 5ª feira (dois dias), sem prejuízo das obrigações escolares.
Ora, entendemos que a fixação da guarda conjunta com residências alternadas é admissível, desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interação entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam.
Sofia Pappámikail da Costa Marinho em breve referência a estudos (de cariz sociológico) da coparentalidade na residência alternada, refere:
A existência de modos de cooperação parental diversificados, que incluem os paralelos, viria a ser confirmada por autores como Smyth, Caruana e Ferro (2003), Brunet, Kertudo e Malsan (2008). As primeiras fizeram uma pesquisa qualitativa que visou captar os motivos e as reflexões sobre o relacionamento com a criança e a colaboração coparental de 27 mães e 29 pais, que partilhavam equitativamente os tempos de residência com a criança. Neste estudo encontraram uma «coparentalidade paralela» e outra «cooperativa»: a primeira, pautada pela separação da relação educativa de cada progenitor com a criança, interacções e comunicação restritas ao necessário, bem como por regras rigorosas de rotatividade da residência com a criança e de divisão dos cuidados, que mantêm o funcionamento da cooperação e das rotinas quotidianas sem percalços nem conflitos; a segunda é desenhada por um relacionamento entre progenitores centrado nas necessidades da criança e numa partilha baseada em interacções alargadas, assim como na comunicação frequente. As autoras concluem que a residência alternada tende a ser uma prática restrita, porque o seu funcionamento exige a reunião de um conjunto de factores: proximidade geográfica entre as casas dos progenitores; relacionamento contratual entre estes que mantenha a criança de fora dos eventuais desentendimentos; rotatividade residencial que respeite as várias necessidades da criança; empregos flexíveis, particularmente para o pai, e alguma independência financeira, principalmente das mães. Contudo, estes são pressupostos criticados por Côté (2000b, 140), pois no seu estudo encontrou situações de residência alternada, apesar de aqueles factores não estarem sempre reunidos.
A mesma autora dá conta de estudos indicativos de que na «parentalidade cooperativa», a que tem maior expressão na residência alternada, os progenitores conversam sobre os problemas da criança, constroem estratégias educativas conjuntas, que são coordenadas nas duas casas, e apoiam-se
mutuamente.
No caso em apreço, os progenitores não têm qualquer tipo de relacionamento um com o outro, como resulta das declarações prestadas por ambos, sendo que o regime de facto que tem vigorado desde junho de 2015, tem sido o da guarda alternada, como se referiu: parece-nos que resulta da factualidade assente que cada progenitor mantém a guarda da criança alternada e separadamente, isto é, no período de tempo que compete a cada um, cada progenitor exerce individualmente o conjunto dos poderes-deveres que integram o poder paternal, sem qualquer interferência do outro.
Ou seja, quando a apelante sustenta que a sentença deve ser revogada em ordem a que se mantenha o status guo existente está, verdadeiramente, a propugnar pela imposição de uma guarda alternada que foi, afinal, aquele regime imposto pelo tribunal, em termos mais amplos, como já se aludiu. S:ilieute se que não é este o regime regra pretendido pelo legislador e vertido no art. 191)6), n1 do Cõd. Civil.
Assim sendo, os inconvenientes apontados pela apelante - falta de comunicação entre os progenitores -, não assumem particular relevância, sendo certo que há um relacionamento mínimo entre ambos, o necessário a que o regime fixado e em que ambos acordaram tenha sido concretizado e tenha realmente funcionado, durante mais de dois anos.
Neste contexto, e considerando que estamos perante um regime provisorin, insiste-se, não pode deixar de concordar-se com o tribunal de primeira instância quando ampliou o apontado regime, nos moldes supra indicados.
Aliás, se dúvidas houvesse, a vivência posterior da menor com cada uni dos progenitores afastaria as mesmas, porquanto o que resulta da última conferência realizada - já depois da remessa do recurso a esta Relação - é que a menor tem a sua vida estruturada e o regime fixado não teve efeitos negativos, antes pelo contrário - cfr. as declarações da mãe da menor referidas sob o número 6 da factualidade dada por assente.
Por último, consideramos que as preocupações da mãe da menor, nomeadamente quanto à situação médica do pai da menor, não têm respaldo no processo, não se evidenciando, aliás, que no período em causa, de mais de dois anos, em que a menor viveu com o pai no regime acordado entre os progenitores, este tenha tido algum comportamento suscetível de por em causa o normal e saudável desenvolvimento da menor, insistindo-se que a própria mãe, apelante, reconheceu que a filha demonstra estar bem e que o pai da menor é responsável e que o mesmo sabe com quem deixa a filha.
Assim sendo, no contexto dos autos e considerando que estamos apenas perante um regime fixado provisoriamente, reportado a um período de tempo que já decorreu, conclui-se que a decisão
recorrida foi acertada.

Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, mantendo a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Notifique.
Lisboa, 30 de janeiro de 2018
(Isabel Fonseca)
(Maria Adelaide Domingos)
(Ana Isabel Pessoa)