Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Sumário da responsabilidade do relator:
I-O impacto da mudança de país de uma criança de sete anos para no novo país passar a residir com o progenitor guardião, consiste nos danos que decorrem da deslocação da criança, por exemplo a ruptura em relação ao ambiente habitual da criança composto pela família alargada a escola, os amigos e a dificuldade de adaptação a outra cultura ambiente e língua;
II- Mas estes danos não se presumem, nem se devem confundir com os incidentes normais de uma mudança, terá o progenitor não residente que alegar e provar esses danos, os quais terão de ser suficientemente graves para fundamentar a intervenção do Estado na família, o dano criado pela mudança de país terá ainda que ser ponderado com outros danos que a criança sofrerá se o progenitor guardião for proibido de se deslocar e de realizar o seu projecto de vida, ou com os danos provocados pelo afastamento da figura primária de referência de vida quotidiana da criança, no caso de a guarda ser transferida a favor do outro progenitor, por último a ruptura na estabilidade social da vida da criança não constitui fundamento para a intervenção do Estado na família pois os pais casados gozam em absoluto de mudarem de terra ou de país sem que o Estado pretenda controlar os efeitos desta decisão na personalidade das crianças.
I -RELATÓRIO
APELANTE/REQUERIDO na ACÇÃO de ALTERAÇÃO de REGULAÇÃO das RESPONSABILIDADES PARENTAIS:D... (representado pelo ilustre advogado João Correia Pinto, como dos autos decorre).

APELADA REQUERENTE na ACÇÃO de ALTERAÇÃO de REGULAÇÃO das RESPONSABILIDADES PARENTAIS: S...
(representada apela ilustre advogada Do... como dos autos decorre)

Com os sinais dos autos. Valor da acção: 30.000,01 euros (sentença recorrida).

I. Inconformado com a decisão de 20/6/2017, (ref. 107490402de fls 139 e ss), que, mantendo o menor a residir com a progenitora, autorizou a mudança da residência para França, obrigando a mãe a dar conhecimento ao pai de todas as circunstâncias e acontecimentos de importância relevante para a vida educação e saúde do filho, estabelecendo um regime de contactos, visitas e convívios com o progenitor não guardião, dela apelou o pai, em cujas alegações conclui em suma:
a) Do relatório pericial elaborado pela técnica que a pedido do tribunal esteve com os pais com o menor com a família alargada e expressou que o menor está melhor com o pai porque a mãe transmitia alguma ansiedade ao menor e opinou que o menor fica melhor em Portugal porque tinha uma forte ligação com o irmão, o depoimento de todas as testemunhas especialmente a testemunha F... educadora do menor que deita por terra o depoimento da testemunha amiga da mãe tudo para corrigir a matéria assente nos pontos 8, 17 e 18 e para se extirpar o ponto 30 (Conclusões I a VI)
b) A decisão recorrida fez má aplicação da lei e decidiu mal ao determinar que o menor deve ir para França viver com a mãe esquecendo que a educadora referiu que a criança nunca esteve ansiosa nem nunca expressou ansiedade, o pai é bom pai a criança deve estar em Portugal, aqui vivem todas as figuras de referência da criança, há um ano que vivem sem a mãe que somente vê pontualmente uns dias por mês e quando esta vai ter com a mãe a França e nenhum problema houve, não foi defendido o superior interesse da criança, mandando-a para França, desterrando-a da família, há um ano que a mãe não é figura de referência pois apenas está com o filho pontualmente, é do seu superior interesse que fique a viver com o pai e não com a mãe com um regime amplo de visitas da mãe, de forma a que o menor se não desenraíze e viva com toda a família como resulta do relatório e o M°P° defendeu, a criança vai para o 1° ciclo, fez seis anos, tem os seus amigos na escola que vão para a escola para onde ele também pode ir, se ficar a viver em França vai para um país diferente, gente diferente, língua diferente e fica longe do irmão do pai dos tios e dos avós, foi violado o seu superior interesse deve alterar-se a sentença ficando o menor a viver com o pai em Portugal sempre com a possibilidade de visitas da mãe ao menor e férias e quadras festivas fixando-se uma pensão de alimentos adequada sendo esta situação menos disruptiva na vida do menor (Conclusões VII a XVIII)
I.2. Em contra-alegações, conclui em suma o M°P.° que a sentença fixou a residência do menor junto da sua mãe sustentada em factos que apontam para que o mesmo junto desta seja salvaguardado o seu superior interesse, a sentença decidiu de acordo com as normas legais vigentes e aplicáveis in casu a simples discordância com o sentido da decisão tomada não é suficiente para fundamento de interposição de recurso em matéria de direito, devendo a decisão recorrida ser mantida negando-se provimento ao recurso.
I.3. Nada obsta ao conhecimento do recurso.
I.4 Questões a resolver:
a) Saber se ocorre erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão de facto dos pontos 8, 17, 18, 30.
b) Saber se ocorre na decisão recorrida violação do superior interesse da criança ao determinar que a mesma fique a residir com a mãe autorizando a mudança de residência para França.
II- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos, vinco impugnados os factos constantes dos pontos 8, 17, 18, 30.
1. S... e D... são os progenitores do menor D... nascido a 10.01.2011 (fls. 4 do processo principal).
2. Por decisão homologatória proferida em 19.05.2015, no âmbito do processo principal regulou-se o exercício das responsabilidades parentais relativo ao menor, estipulando-se (fls. 135/7 do processo principal)
1 - O menor fica entregue aos cuidados da mãe e a residir com esta. As responsabilidades parentais nas questões de particular importância para a vida da criança serão exercidas por ambos os progenitores, designadamente as atinentes à sua segurança, saúde, educação, religião e moral, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer um dos progenitores poderá agir sozinho, devendo prestar informações, por qualquer meio, ao outro logo que possível.
2 - Quer o pai quer a mãe, poderão deslocar-se com o menor para o estrangeiro, em gozo de férias, sem carecer de autorização um do outro, devendo indicar os locais, períodos de férias e contactos.
3 - O pai poderá ter a criança a pernoitar consigo, em fins-de-semana alternados, de quinze em quinze dias, com recolha na 6.ª feira no estabelecimento de ensino e entrega na 2ª feira no mesmo local.
4 - O pai poderá ainda, ter o menor a pernoitar consigo na semana em que esta estiver com a mãe, com recolha na 5.ª feira no estabelecimento de ensino e, entrega na 6.ª feira no mesmo local.
5 - O menor passará, alternadamente, com cada progenitor, a véspera de natal, o dia de natal, a véspera de ano novo, o dia de ano novo e a páscoa (...).
6 - O menor passará metade das férias de verão por ano, com cada um dos progenitores, comunicando antecipada e reciprocamente, cada um deles, o respetivo período.
7 - O menor passará com o pai o dia do pai e passará com a mãe o dia da mãe, sempre que tal não implique prejuízo para as suas atividades, designadamente escolares.
8 - O menor passará com o pai o dia de aniversário deste e passará com a mãe o aniversário desta, sempre que tal não implique prejuízo para as suas atividades, designadamente escolares.
9 - No dia de aniversário do menor, este, alternadamente em cada ano, almoça com um dos progenitores e janta com o outro.
10 - O pai contribuirá a título de pensão de alimentos com a quantia de € 60,00 (sessenta euros), até ao dia 8 de cada mês, a pagar diretamente à mãe ou por meio de transferência bancária, que efetuará para uma conta cujo NIB a mãe lhe deverá fornecer; sendo esta quantia actualizável anualmente, em função da taxa de inflação publicada pelo I.N.E.
11 - O pai suportará 1/2 as despesas médicas, medicamentosas com o menor, na parte não comparticipada e despesas escolares de início de ano lectivo, a entregar à mãe juntamente com o pagamento da prestação alimentícia vencida no mês subsequente àquele em que os respectivos comprovativos lhe forem exibidos.
3. O relacionamento entre os progenitores é conflituoso sendo a comunicação muito difícil.
4. Foi necessária autorização judicial para que o menor Diego Rafael pudesse ir à Disneyland Paris, em Outubro de 2014, na companhia da sua mãe (fls. 71/2 do processo principal).
5. Os progenitores viveram juntos poucos meses após o nascimento do menor.
6. A progenitora casou com B..., em 29.04.2016, tendo ido viver para França em Setembro de 2016, com intenção de preparar a posterior vinda do filho (infantário/escola) e enquadrar-se profissionalmente.
7. O menor ficou a residir com a avó materna.
8. Antes de ir para França a progenitora vivia com o seu filho no mesmo prédio (em andares distintos) da sua mãe e avó materna do menor.
9. O progenitor vive com a sua companheira, I..., de quem tem um filho, D..., nascido em 29.04.2016.
10. Ambos os progenitores revelam empenho no bom desenvolvimento do filho, são capazes de lhe dar protecção, segurança e de satisfazer as suas necessidades e manifestam uma relação afectiva de qualidade com a criança.
11. A casa onde reside a progenitora tem condições de habitabilidade e conforto, e o menor tem um quarto para si.
12. A casa onde reside o progenitor (T2) tem condições de habitabilidade e conforto e o menor tem um quarto para si.
13. O menor tem uma boa relação com o irmão Denis.
14. O menor tem igualmente uma boa relação com o marido da mãe (Bruno) e a companheira do pai (Inês).
15. O Diego é uma criança muito inteligente, simpática e afectuosa, aparentando um desenvolvimento normal.
16. O menor gosta e tem uma relação de proximidade com ambos os pais, fica muito excitado e contente quando vai para França com a mãe e fala bastante do irmão e dos avós.
17. Era a progenitora que acompanhava o Diego ao médico e às consultas de rotina e levava ao infantário até Setembro de 2016.
18. Até Setembro de 2016 o progenitor, que residia longe do infantário, levava o filho constantemente após o horário de entrada.
19. Actualmente, quer o progenitor quer a avó materna, levam o menor pontualmente ao estabelecimento escolar/infantário.
20. O menor vai sempre bem cuidado para o estabelecimento escolar/infantário.
21. A progenitora vem todos os meses a Portugal (3/4 dias) para estar com o filho.
22. A progenitora fala todos os dias (com excepção quando o menor está com o pai) com o filho, via telefone ou Skype.
23. O pai, quando o menor está com a mãe ou a avó materna, não fala com o filho.
24. O menor Diego passou os dias 1 a 8.04.2016, em Paris, com a mãe.
25. O menor Diego passou os dias 22.08 a 15.09.2016, em Paris, com a mãe.
26.0 menor Diego passou os dias 8 a 13.10.2016, em Paris, com a mãe.
27. O menor Diego passou os dias 13 a 19.01.2017, em Paris, com a mãe.
28. Nestas viagens semanais a França, o Diego chora quando se despede da mãe no aeroporto.
29. No ensino público francês os alunos que ainda não falam ou não dominam a língua francesa frequentam as classes normais correspondentes à sua idade e nível, sendo reagrupados algumas horas por semana em cursos específicos.
30. No estabelecimento escolar/infantário ocorreu um exercício de simulação de acidente, tendo as crianças sido evacuadas e o menor Diego assustou-se e disse; Se eu morrer quero que me levem para França para junto da minha mãe.
31. A progenitora é recepcionista num Hotel em Paris, auferindo o salário no valor mensal de € 1.500,00.
32. O progenitor frequenta uma formação para ingressar nos Serviços Prisionais (Guarda) auferindo cerca de € 600,00 mensais.
III - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
III.1. Conforme resulta do disposto nos art.°s 608/2, 5, 635/4 e 639 (anteriores 660, n.° 2, 664, 684, n.° 3, 685-A, n.° 3), do CPC1 são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.° 423, pág. 539.
III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I
III.3. Saber se ocorre erro na apreciação dos meios de prova e subsequente decisão de facto dos pontos 8, 17, 18, 30
III.3.1. Estatui o art.° 640 n.° 1: Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considerar incorrectamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. O n.° 2 do art.°, por seu turno estatui que quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar, com exactidão as passsagens de gravação em que se finda o recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (alínea a); independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes(alínea b) .
III.3.2. Era a seguinte a anterior redacção:
Dispunha o n.° 1 do art.° 685-B: Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (alínea a)],e os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (alínea b)j
E o n.° 2: No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.° 2 do art.° 522-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à sua transcrição.
III.3.3. Os ónus são basicamente os mesmos, vincou-se na alínea c), do n.° 1, do art.° 640 (o que não estava suficientemente claro, mas a doutrina pressupunha), o ónus de especificar a decisão que no entender do recorrente deveria ser proferida sobre a matéria de facto, manteve-se, também, o ónus (com redacção ligeiramente diferente) de identificar com exactidão (nova redacção), ou identificar precisa e separadamente (anterior redacção) as passagens da gravação em que se funda (comum).
III.3.4. Pode dizer-se que continua válido o entendimento anterior da doutrina nessa matéria. A este propósito referia António Santos Abrantes Geraldes que o recorrente deve especificar sempre nas conclusões os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; para além disso, deve especificar os concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (documentos, relatórios periciais, registo escrito), deve indicar as pas.sagen s• da gravação em que se funda quando tenha sido correctamente executada pela secretaria a identificação precisa e separada dos depoimentos, deve igualmente apresentar a transcrição dos depoimentos oralmente produzidos e constantes de gravação quando esta tenha sido feita através de mecanismo que não permita a identificação precisa e separada dos mesmos, deve especificar os concretos meios probatórios oralmente produzidos e constantes da gravação, quando esta foi feita por equipamento que permitia a indicação precisa e separada e não tenha sido cumprida essa exigência pela secretaria e por último a apresentação de conclusões deficientes obscuras ou complexas a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos para que possa afirmar-se a exigência da especificação na conclusão dos concretos pontos de facto impugnados ou da localização imediata dos concretos meios probatórios. Tudo isto sob pena de rejeição imediata sem convite ao aperfeiçoamento.
III.3.5.0 recorrente indica os pontos de facto incorrectamente julgados, no corpo das alegações diz qual o sentido correcta da decisão de cada um desses pontos, transcreve parcialmente os depoimentos das testemunhas no que toca aos pontos 18 e 30 no sentido propugnado está satisfeito o ónus processual, pelo menos quanto a esses pontos.
III.3.6. Na sua motivação o Tribunal diz na parte que releva:
...a convicção do tribunal fundou-se na análise dos documentos juntos aos autos (fls. 4 e 135/7 do processo principal e 81/108 destes autos) relatório social (fls. 59/69) e ponderou-se, igualmente, os depoimentos das testemunhas, cujas declarações nos pareceram sinceras (embora com a paixão própria da dimensão humana destes casos, considerando que as testemunhas, em regra, são familiares, como in casu; avós, marido, companheira, tios e amigos) concretizando: o difícil relacionamento entre os progenitores e a dificuldade de comunicação entre ambos resultou (além da postura de ambos em sede de julgamento) dos depoimentos de todas as testemunhas; a avó materna (Luísa) e paterna (Eunice) naturalmente, enalteceram as qualidades maternas (da filha) e paternas (do pai) referiram que o menor tem uma boa relação com o irmão Denis, é uma criança muito inteligente, simpática e afectuosa e gosta e tem uma relação de proximidade com ambos os pais. O marido da requerente, Bruno, declarou que o menor é uma criança feliz quando está em França, passeia, tem uma família alargada em França com sobrinhos e primos da idade do Diego e a criança tem um quarto próprio. A educadora do menor no anterior infantário (Maria de Fátima) referiu que era a progenitora que levava o Diego ao infantário, sempre pontual e o progenitor, que residia longe do infantário, levava o filho constantemente após o horário de entrada. As amigas e antigas colegas de trabalho da requerente (Joana, Paula e Alexandra) referiram que o menor Diego passou diversas semanas em Paris, com a mãe, nestas viagens a França, o Diego chora quando se despede da mãe no aeroporto e no estabelecimento escolar/infantário ocorreu um exercício de simulação de acidente, tendo as crianças sido evacuadas e o menor Diego assustou-se e disse: se eu morrer quero que me levem para França para junto da minha mãe. Por sua vez, as testemunhas do pai, a sua companheira (Inês) declarou que não há comunicação entre os progenitores do Diego, este gosta muito do irmão Denis, o seu irmão (André) reportou igualmente o difícil relacionamento entre os pais, e que o Diego se dá muito bem com o primo e é uma criança feliz, a educadora (Sílvia Louro) declarou que quer o progenitor quer a avó materna, levam o menor pontualmente ao estabelecimento escolar/infantário, vai sempre bem cuidado e fica feliz quando vai ter com a mãe a França
III.3.7.Rebela-se o recorrente, em suma, porque:
• No ponto 8 não se discrimina que o menor vivia com a mãe apenas depois do acordo de regulação do poder paternal transcrito no ponto 2 e que foi homologado apenas em 19/5/2015 e antes o menor vivia uma semana com o pai e uma semana com a mãe.
• No ponto 17, não se pode dar como provado que a mãe ia a consultas porque se omitiu que o pai também levava o filho a consulta e nisso o pai depôs.
• No ponto 18 a testemunha L… não disse o que se deu como provado transcreve o depoimento.
• No ponto 30 Na parte em que reproduz o foi dito pela testemunha A…, que é amiga da mãe, depoimento esse que foi indirecto na maior parte, era o que a filha lhe contava, além do que a testemunha F... educadora do menor desde Setembro de 2016 aparecendo erradamente o nome de S..., depoimento
que transcreve e de cujo teor resulta que aquele facto nunca se poderia dar como provado. III.3.8. No que aos pontos 8 e 17 diz respeito o recorrente não cumpre como se disse o seu ónus processual que é o de identificar como precisão as testemunhas e muito embora em relação ao depoimento do progenitor se consiga saber quem o mesmo é, a verdade é que não cumpre o ónus que cumpriu em relação os restantes pontos seja as passagens das gravações de que resulta o sentido correcto da decisão tão pouco transcreve as passagens dos depoimentos que permitam concluir tal, sendo certo que não cabe ao Tribunal de recurso ouvir todos os depoimentos gravados, selecionando as passagens de que resulta o propugnado, pelo que nessa parte não se conhecerá do recurso (art.°s 640/1/b e 2/a e 652/1/b).
III.3.9.O que disse a testemunha L… quanto ao ponto 18? A referida testemunha, ao invés do que o apelante diz, não é educadora (no sentido profissional) da criança é a sua avó materna e, ouvido o suporte áudio e sobre os atrasos na entrega da criança no infantário não se pronunciou, apenas sobre as recolhas e entregas da criança para efeitos das pernoitas com o pai de 15 em 15 dias e das pernoitas semanais da 5.a feira como estipulado, porque essas trocas eram feitas no estabelecimento de ensino e sobre essas realmente disse que sempre correram bem... apenas havendo atrasos nas entregas da criança nas casas particulares por parte do pai havia problemas...; a educadora do infantário que acompanhou a criança durante um ano lectivo entre os 4 e os 5 anos chama-se M... e tal como transcrito pelo recorrente a mesma disse que ...no meu entender não havia anormalidades graves nas entregas, quando vinha com o pai era recorrente chegar atrasado...o pai dizia que era o trânsito, fazia um mea culpa, mas não alterava o comportamento...isso afectava a rotina do infantário, eu começava com a saudação da manhã, uma criança que interrompe tem o foco negativo da parte dos colegas... Ora o termo recorrente, que é um adjectivo, segundo o dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Círculo de Leitores, 2005, é sinónimo, entre outros sentidos, de algo que torna a aparecer depois de ter desaparecido, a própria testemunha refere, impressivamente, que o pai não alterava o seu comportamento por isso o sentido em que utilizou a expressou recorrente é muito próximo do do advérbio constantemente utilizado na decisão de facto, na medida em que se o pai não alterava o seu comportamento de chegar atrasado é porque não só era recorrente como constante. Nada a alterar.
III.3.10. Quanto ao ponto 30 a testemunha A..., é efectivamente amiga da mãe de Diego mas o facto de ser amiga não significa que o seu depoimento não possa valer ou que não tenha credibilidade, de resto sabemos das limitações próprias da reavaliação de um depoimento de uma testemunha por via da audição da gravação sempre muito limitativo de todos os dados próprios que um depoimento ao vivo demonstra, a falta de credibilidade aponta o recorrente para o confronto desse depoimento com o da testemunha Louro educadora da criança a partir de Setembro de 2016. Verdade que a testemunha Alexandra relativamente ao episódio do simulacro na escola refere que essa expressão que a criança utilizou foi efectivamente transmitida pela filha Daniela, colega do Diego, com quem brincava, depoimento esse indirecto mas que o modo embargado de voz do depoimento nítido na gravação permite concluir pela sua genuinidade não só do relato da filha Daniela como do episódio em si, mas também testemunhou directamente do próprio Diego o sentimento de saudade pela mãe de quem estava afastado por a mesma estar a viver e a trabalhar em França,
também disse com interesse que ...o Diego e a Daniela são colegas conheço o menino, nas festas de anos do Diego levei a minha filha, apercebo-me que o menino está inquieto... a minha filha diz que o Diego tem muitas saudades da mãe, quer ir para o pé da mãe, ele (Diego) transmite-me que tem saudades da mãe, que quer ir para o pé da mãe, nessa festa de anos no Bairro do Zambujal o pai foi levar o Diego e busca-lo, vi lá o pai enquanto estive na festa, a namorada Inês e a família e estavam outras crianças... a inquietação do Diego é mais recente desde o Verão o Diego é uma pessoa sensível, atribui ao afastamento da mãe desde o Verão passado.. A percepção da testemunha
Louro (que, a fazer fé na forma como se identificou no Tribunal e decorre da gravação não se chama Sílvia Louro, antes F..., estranhamento identificada não só naquele relatório como Sílvia Louro, como ainda da própria acta do Tribunal, não impugnada de falsa) que confirmando ter sido entrevistada pela técnica Célia autora do relatório social, nega, contudo, algumas informações dele constantes, acabando por confirmar que a ansiedade que sentiu na criança foi uma coisa pontual, que verdadeiramente não conseguiu explicar em audiência mas que contradiz o seu depoimento em audiência prestado. Com interesse entre o mais disse: ...o Diego é um menino feliz, emocionalmente feliz tanto fala bem do lado do pai como do lado da mãe vem bem cuidado é pontual e assíduo, nunca faltaram às reuniões quer o pai quer a avó materna...demonstra que é feliz, conta com agrado quando está com a mãe e com agrado quando está com o pai...nunca demonstrou estar ansiosa, sabe que a mãe está a trabalhar em França que vai lá quando pode ir mas nunca demonstrou ansiedade em ir viver com a mãe, mas nós também não abordamos esse assunto que é muito pessoal...eu não referi ansiedade à técnica da segurança social...na altura o Diego estava um bocado ansioso, situação pontual...
Sendo natural que a professora não aborde a questão de ir viver com a mãe para França ou que lhe pergunte se deseja mais estar com a mãe se com o pai, já não é tão natural que não se aperceba do estado de ansiedade de uma criança, ainda que pontual. Do relatório elaborado pela técnica C… em Audição técnica especializada ao abrigo do art.° 23 da Lei 141/2015 de 8/9, e datada de 27/3/2017 entre o mais resulta que ...do contacto estabelecido
com a actual educadora do Diego (Dr.a S…) esta destaca o actual estado de ansiedade generalizada do Diego, que não tem a maior influência nas aprendizagens da criança, apenas pelo facto de o menino ser muito inteligente. A professora referiu que, regra geral, o Diego é uma criança tranquila, muito curiosa, que gosta de saber os porquês e que esta indecisão de vida o está a prejudicar pois sofre com o não saber o que lhe vai acontecer. A professora afirmou que da interacção diária com a criança é perceptível que a mãe lhe transmite que será apenas uma questão de tempo, até ele ir para França consigo, não sabendo a educadora até que ponto a mãe pode fazer este tipo de promessas à criança...a Dr.a Sílvia Louro acrescentou que o Diego gosta de ambos os pais e mantém relação de proximidade com ambos. Destacou que o menino fica muito excitado quando vai a França, mas também se refere bastante ao irmão e à avó paterna apercebendo-se ser um menino querido pela família...no diálogo com a Dr.a Raquel Ferreira (coordenadora do ATL que o Diego frequenta) esta referiu que o Diego nos últimos tempos tem estado mais nervoso, conflituoso e a evidencia comportamentos que não seriam habituais, considerando que tal situação tem a ver com o conflito dos pais e com o facto de a criança não estar a suportar a ausência de definição da sua vida, até porque os outros meninos começam a falar acerca das escolas que vão frequentar no próximos anos lectivo e o Diego não sabe onde irá viver... Da conjugação dos depoimentos com o
relatório social junto aos autos, não é possível afirmar, como se disse, que a testemunha A... mentiu ou que a filha tivesse efabulado aquele lamento do Diego que transmitiu, é certo, de forma indirecta mas que nada permite concluir ser uma mentira, devendo, pois manter-se a decisão.
III.4. Saber se ocorre na decisão recorrida violação do superior interesse da criança ao determinar que a mesma fique a residir com a mãe autorizando a mudança de residência para França.
III.4.1. A decisão recorrida, reconhecendo ser questão sensível decidir se a criança há-de residir com a mãe que tem a sua guarda, já não em Portugal, como inicialmente acordado e judicialmente homologado, mas em França para onde foi viver e longe do pai, e que é questão de particular importância nos termos e para os efeitos do art.° 44 do RGPTC e que não está em questão saber se o pai é ou não bom pai ou se a mãe é ou não boa mãe, estando em causa integrar o conceito de superior interesse do filho, dando por assente que a mãe é a figura de referência que sairia afectada com a alteração da guarda (os pais concordaram que o Diego ficasse a residir com a mãe e que a ligação afectiva com a mãe é mais forte, e que o filho não foi ouvido por não ter maturidade suficiente para a sua opinião ser tomada e consideração nos termos e para os efeitos do art.° 4/1 do RGPTC e 12/1 da Convenção Sobre os Direitos das Criança e 1901/3 do CCiv) considerando o relato do mesmo constante do ponto 30 dos factos provados, não estando demonstrado um dano significativo na estabilidade das condições de vida da criança pela circunstância de o Diego vir a residir em França estando verificadas as mais elementares condições para que em França o mesmo tenha condições para continuar o seu normal e harmonioso desenvolvimento por a progenitora e o marido terem aí vida estabilizadas, estando o mesmo inscrito num estabelecimento de ensino desse país, conclui que se deve autorizar a mudança da residência do Diego para França onde a mãe já reside e trabalha estabelecendo um regime de vistas e convívios com o pai que verdadeiramente o progenitor não discute.
III.4.2. Discorda o progenitor em suma dizendo que do relatório social resulta que o pai é um bom pai e a criança está bem com o pai em Portugal e aqui vivem as figuras de referência do Diego que há um ano vivem sem a mãe que somente vê pontualmente uns dias por mês e quando esta vai ter com a mãe em França, pelo que o superior interesse impõe que a criança fique em Portugal e a viver com o pai, que terá a sua guarda estabelecendo-se, ao invés, um regime de vistas e convívios com a mãe e bem assim como uma pensão de alimentos a cargo da progenitora e a favor do filho.
III.4.3. O direito de custódia inclui o direito de decidir sobre o lugar da residência da criança, há que ver o que foi acordado entre os pais da criança em 2015 e em 2015 os pais acordaram
que o filho Diego fica entregue aos cuidados da mãe e a residir com esta, as responsabilidades parentais em questões de particular importância para a vida da criança serão exercidas por ambos os progenitores...salvo nos casos de manifesta urgência em que qualquer dos progenitores poderá agir sozinho... (cl. °I ) e quer o pai quer a mãe poderão deslocar-se com o menor para o estrangeiro, em gozo de férias; sem carecer da autorização um do outro, devendo indicar os locais, períodos de férias
e contactos. Há no acordo judicialmente homologado uma cláusula relativa à guarda ou custódia da criança, e bem assim como sua residência que é a da mãe e em Portugal posto que a deslocação para o estrangeiro e residência temporária aí do filho com qualquer dos pais só em períodos de férias. O exercício conjunto imposto pelo art.° 1906/1 não inclui a residência alternada, refere-se apenas à tomada de decisões de particular importância para a vida da criança, como por exemplo saber se a criança deve ter uma educação católica, como o pai e a família desate, se deve ser testemunha de Jeová como a mãe, se deve ou não realizar determinada intervenção cirúrgica com riscos, no caso de ter um problema de saúde grave, mudança de residência para o estrangeiro etc; a decisão judicial de regulação de responsabilidades parentais determinou e bem a residência habitual da criança, elemento importante para a definição do Tribunal competente, efeitos fiscais e de prestações sociais, prestações e alimentos.
II1.4.4. Indiscutido que a superveniente mudança da residência da mãe guardiã é um facto superveniente que importa uma alteração da regulação inicial; quando o progenitor guardião muda de residência, esta circunstância irá, necessariamente, dificultar o exercício do direito de visita do outro progenitor, factor susceptível de gerar conflitos judiciais (e até pessoais e familiares de ambos os pais) como aqui gerou; essa questão não pode ver-se desligada do direito constitucionalmente consagrado no art.° 44 da CRP, seja do direito de deslocação e de emigração e deve ser analisado sob a perspectiva do interesse da criança e da sua relação afectiva com a figura primária de referência, devendo considerar-se vários factores a saber a relação afectiva da criança com cada um dos pais, o impacto da mudança geográfica sobre a personalidade da criança (importância da relação da criança com vizinhos, amigos escola), a vontade da criança a partir da adolescência, as consequências para a relação entre o progenitor guardião e a criança de uma proibição judicial de mudar de país, as consequências para a criança de uma alteração da decisão de regulação das responsabilidades parentais a favor do outro progenitor e da ruptura da relação afectiva com a figura primária de referência .4 Já no âmbito do art.° 182 da OTM se defendia que o mesmo deveria ser interpretado restritivamente no sentido de que só alterações de circunstâncias que tenham uma repercussão grave na saúde, segurança, educação ou vida da criança servirão de fundamento para alterar a regulação inicial. O impacto da mudança de país consiste nos danos que decorrem da deslocação da criança, por exemplo a ruptura em relação ao ambiente habitual da criança composto pela família alargada a escola, os amigos e a dificuldade de adaptação a outra cultura ambiente e língua, mas estes danos não se presumem, nem se devem confundir com os incidentes normais de uma mudança terá o progenitor não residente que alegar e provar esses danos, os quais terão de ser suficientemente graves para fundamentar a intervenção do Estado na família, o dano criado pela mudança de país terá ainda que ser ponderado com outros danos que a criança sofrerá se o progenitor guardião for proibido de se deslocar e de realizar o seu projecto de vida, ou com os danos provocados pelo afastamento da figura primária de referência de vida quotidiana da criança, no caso de a guarda ser transferida a favor do outro progenitor, por último a ruptura na estabilidade social da vida da criança não constitui fundamento para a intervenção do Estado na família pois os pais casados gozam em absoluto de mudarem de terra ou de país sem que o Estado pretenda controlar os efeitos desta decisão na personalidade das crianças. Mas se assim é em relação aos pais casados não se vê nenhuma razão para que os pais não unidos pelo casamento e separados gozem de menor liberdade de movimentação. Daqui decorre, inevitavelmente, que a progenitora mãe da criança Diego poderia por razões pessoais/profissionais deslocar-se para o estrangeiro e aí fixar o seu centro de vida mas já a deslocação do Diego para residir com a progenitora no estrangeiro, resulta do clausulado é questão de particular importância que importa o acordo dos progenitores que não ocorreu e não ocorrendo a sua submissão ao Tribunal que agora ocorre.
III.4.5. Na prática dos tribunais americanos, como salienta a autora na obra referida o que está em causa é o direito de visitas do progenitor não guardião e parafraseando autora e obra americanos refere que mudanças que envolvam 50 a 150 milhas são normalmente permitidas sem consideração dos efeitos de ruptura geográfica e social na estabilidade da vida do menor e se o progenitor guardião muda efectivamente de terra a guarda é transferida para o outro progenitor, mesmo que esta mudança envolva todas as rupturas que a mudança do progenitor guardião envolvia mais a perda da figura primária de referência e se o progenitor guardião se mudou antes de decisão judicial suscitada pelo outro progenitor alguns tribunais decidem que o progenitor guardião tem que mudar outra vez para o local onde vive o progenitor sem a guarda. Este sistema baseia-se efectivamente em presunção de prejuízo para o menor que aqui salvo melhor opinião se não deve ter como sendo o melhor paradigma.
III.4.6. Nas sua alegações o pai, em suma, diz que foi a mãe do menor que por sua iniciativa foi viver para França onde já casou e constituiu família lugar onde o menor nunca viveu, o pai vai para dois anos iniciou uma relação marital com a actual companheira com quem vive da qual nasceu um filho já com quase dois anos tendo ambos trabalho, o Diego poderia estar a viver com o pai em vez de com a avó materna desde que a mãe foi para França, a casa do requerido que é um T2 adequado à família que tem é uma habitação condigna e bem cuidada e com condições para o menor crescer sadio tem tempo e disponibilidade para cuidar do Diego fora dos períodos escolares, o pai do menor pretende que este vá para a escola onde irão a maior parte dos colegas do menor que frequentam o pré-escolar, o Diego deve ficar em Portugal entregue aos cuidados do progenitor e com a família entretanto constituída e pelo irmão Denis, o pai e a companheira trabalham e provêm ao seu sustento e dos seus filhos conta o pai com os seus pais também em Portugal a avó materna vive e viverá e poderá continuar a ver e a estar com o neto e a mãe sempre que quiser e vier a Portugal também o poderá fazer, desconhece o ambiente em França.
III.4.7 A criança tem uma comprovada excelente relação com ambos os progenitores, aos sete anos de idade denota uma inteligência e equilíbrio emocionais, a mãe foi viver para França em Setembro de 2016 com a comprovada intenção de preparar a vinda do filho, ficou desde então entregue aos cuidados da avó materna, tem tido contactos regulares com o Diego mas é discutível que se possa concluir, sem mais, que a mãe é a figura de referência, no entanto a relação com a mãe e com a família materna tem sido essencial para o menor. O prejuízo ou dano que o progenitor alega é a disrupção que, normalmente, acarreta uma mudança de residência do progenitor guardião, nenhuma alegação e subsequentemente também nenhuma prova de que a deslocação da criança para França acarretará (pelo desequilíbrio do progenitor guardião, pela falta de condições de habitação ou económicas do mesmo) uma situação de evidente perigo para a mesma, circunstância que a demonstrarem-se, subsumindo a situação de perigo para a criança, levariam à proibição a deslocação da mesma para o estrangeiro, como é cristalino, devendo ser o outro progenitor a assumir a guarda, mesmo que provisoriamente. Dos pontos de facto 6, 11, 29, 31 resulta comprovada a estabilidade da progenitora quer a nível profissional quer familiar quer económico, a existência de habitação condigna e condições para a criança Diego frequentar o ensino público francês.
I11.4.8. A criança Diego que nasceu aos 10/1/2011 (por isso já com sete anos) é uma criança inteligente, simpática e afetuosa aparenta desenvolvimento normal, gosta e tem uma relação e proximidade com ambos os pais fica muito excitado quando vai a França com a mãe e fala bastante do irmão e dos avós que tem uma boa relação quer com o irmão Denis quer com o marido da mãe terá naturalmente de se adaptar a um novo país (que lhe não é assim tão estranho pois já passou temperadas com a mãe em Paris como resulta dos pontos 23 a 27), a uma escola (verdadeiramente o Diego em Portugal apenas frequentou o pré-escolar) e naturalmente a novos amigos e colegas de escola, mas sendo, comprovadamente, uma criança inteligente e emocionalmente estável (não obstante a ansiedade que a indefinição da sua situação de residência até ao momento lhe trouxe), porque o regime de convívios e férias estabelecido na decisão recorrida salvaguarda um são convívio com o pai, a mudança de país não lhe acarretará grave dano, não obstante ser diversa a opinião da técnica do relatório a fls. 69.
IV- DECISÃO.
Tudo visto acordam os juízes em julgar improcedente a apelação e confirmar a decisão
recorrida.
Regime da Responsabilidade por Custas: As custas são da responsabilidade da apelante que
decai e porque decai (art.° 527/1 e 2)
Lisboa, 22-3-2018
João Miguel Mourão Vaz Gomes
Jorge Manuel Leitão Leal
Ondina Carmo Alves