Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Proc. Nº 1218/17.2T8ALM.L1
CONCLUSÃO - 19-02-2019
(Termo eletrónico elaborado por Escrivão Adjunto Maria Fátima C. S. Oliveira)
=CLS=
Proc. n.º 1218/17.2T8ALM.L1 - Apelação
Tribunal Recorrido: Juízo de Família e Menores de Almada – Juiz 2 – do
Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa.
Recorrente: AFR....
Recorrido: LMJ....

Sumário (art.º 663º nº 7 do CPC) – Da responsabilidade exclusiva do relator)
1. Observados os demais requisitos do Art. 5.º do RGPTC e havendo acordo das partes sobre a audição de menor de 5 anos de idade num processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, afigura-se adequado que essas declarações sejam obtidas sem a presença dos progenitores desavindos e dos seus mandatários, por forma a não influírem na sinceridade e espontaneidade das mesmas.
2. As declarações assim obtidas, em diligência presidida pelo Juiz da causa, com a presença do magistrado do Ministério Público e de Técnica da Segurança Social, podem servir de meio de prova, sem que tal constitua violação do princípio do contraditório, quando a diligência é gravada e as partes são informadas do seu resultado logo após a sua conclusão, na medida em que, nessa sequência, podem apresentar outros meios de prova a contraditar o resultado dessa diligência, ou requererem a sua repetição em condições técnicas atendíveis que se considerem mais adequadas.
3. Essas declarações são apreciadas livremente pelo tribunal, em atenção à espontaneidade, sinceridade e nível de maturidade da criança que as proferiu.
4. Não tendo qualquer das partes, logo que informadas do resultado, invocado a nulidade da diligência probatória de tomada de declarações da menor, nos termos do Art. 199.º do C.P.C., nomeadamente por considerarem que deveria ter estado presente um pedopsiquiatra ou pessoa com melhores conhecimentos técnicos para garantir a sinceridade e espontaneidade das declarações, esse vício, a existir, logo se sanou, não podendo ser invocado como fundamento de recurso de apelação.
5. O recurso de apelação que vise apenas uma nova valoração global da prova produzida pela 1.ª instância, sem especificação dos factos que se pretenda pôr em causa, nem os concretos meios de prova que deveriam determinar decisão diversa, nem o sentido da decisão que deveria ser proferida, deve ser rejeitado nos termos do Art. 640.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.C..
6. Havendo desacordo entre os progenitores e uma situação de conflito que não aconselhe o estabelecimento duma guarda alternada, deverá o tribunal optar por qual dos pais da menor estará em melhores condições para ficar com a guarda exclusiva, em função do superior interesses da criança.
ACORDAM OS JUÍZES NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I- RELATÓRIO
AFR... veio requerer que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais relativamente à sua filha MBA..., nascida a ..., contra o pai da mesma, LMJ..., alegando existir forte conflitualidade entre os progenitores quanto ao exercício das responsabilidades parentais.
Realizada a conferência de pais, não foi possível obter qualquer acordo, tendo os progenitores sido encaminhados para a Audição Técnica Especializada e estabelecido um regime provisório que determinou que a criança passaria a residir com a mãe, convivendo com o pai em fins de semana alternados, de 15 e 15 dias e todas as quartas feiras, com pernoita.
O requerido veio invocar incumprimento do regime provisório e requerer a alteração desse regime.
Os progenitores não chegaram a um consenso no âmbito da Audição Técnica Especializada, tendo mantido as suas pretensões na subsequente continuação da conferência. Todavia, acordaram em alterar o regime provisório no sentido de a menor passar a residir em semanas alternadas com os progenitores.
Os progenitores apresentaram alegações pretendendo que a menor fosse confiada à guarda e cuidado exclusivo de apenas um deles, fixando-se um regime de visitas e a obrigação de alimentos a cargo do outro.
Procedeu-se a julgamento, com audição da menor.
A final foi proferida sentença que regulou o exercício das responsabilidades parentais relativas à menor MBA..., nos seguintes termos:
1º) A MBA... fica a residir com o pai, aqui requerido, que exercerá as responsabilidades parentais nas questões da vida corrente da menor.
2º) As responsabilidades parentais nas questões de particular importância da vida da MBA... serão exercidas por ambos os progenitores.
3º) A mãe poderá conviver com a filha em fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias, com início à sexta-feira, no final do período escolar, e com a entrega da menor na segunda-feira, na escola, no início das atividades escolares.
4º) Nos anos da mãe e no dia da mãe, assim como no dia dos aniversários dos irmãos, a MBA... tomará uma das principais refeições com os aniversariantes, respetivamente.
5º) A véspera de Natal e o dia de Natal, o dia 31 de Dezembro e o dia de ano novo, assim como o dia de Páscoa, serão passados com a mãe e com o pai, de forma alternada.
6º) Nas férias escolares de Verão a MBA... passará com a mãe um mês de férias, em dois períodos de 15 dias consecutivos.
7º) A progenitora contribuirá, a título de prestação de alimentos a favor da MBA..., com a quantia de €100 (cem euros), por mês, até ao dia 8 do mês a que respeita, a entregar ao progenitor através de cheque, valor postal ou numerário, contra recibo de quitação.
8º) A prestação de alimentos a favor da menor será atualizada, anualmente, em Janeiro, de acordo com a taxa a publicar pelo I.N.E. e relativa ao índice de inflação do ano anterior, com início em Janeiro de 2019.
É dessa sentença que a Requerente-mãe veio interpor recurso de apelação, apresentando no final das suas alegações as seguintes conclusões:
a) No processo identificado foi regulado o exercício das responsabilidades parentais relativas à menor MBA..., nascida a 12-09¬2013 (...)
j) Salvo o devido respeito, discorda a recorrente da decisão na medida em que a mesma teve como base o facto de a mesma ter outros quatro filhos e os mesmos terem sido institucionalizados.
k) Pois tal como foi frisado na sentença, nada indica que a recorrente não fosse cuidadosa com a menor, muito pelo contrário, a mesma pelos relatórios da escola, apresenta-se sempre cuidada e com uma apresentação limpa e com higiene. No entanto, foi colocado em primeiro pleno o facto de a recorrente ter quatro filhos e os mesmos terem sido institucionalizados, embora já estar um deles a viver com a recorrente e os outros também quererem ir para junto dela. Foi notório o desejo de estarem com a recorrente e de a considerarem uma boa mãe. A recorrente foi notoriamente penalizada por essas situações do passado, não lhe tendo sido oportunidade com a menor MBA.... Sendo que, no que respeita ao requerido, o mesmo tem uma outra filha que nem convive com ele, e nem com a menor MBA.... Onde do lado da recorrente, a menor tem um excelente relacionamento com os irmãos, sendo no nosso modesto entendimento fundamental tal convívio para o seu desenvolvimento.
l) Também não foi valorado o facto de correr contra o requerido um processo-crime de violência doméstica, tendo o depoimento do filho C..., não ter sido considerado. Onde, no nosso modesto entendimento não deveria o Tribunal a quo ter tomado tal postura, visto existir um processo a correr, encontrando-se numa fase de inquérito.
m) O Tribunal a quo também formulou a sua decisão com base no depoimento da menor MBA... de 5 anos de idade, sendo que no nosso modesto entendimento, com tenra idade e tendo estado a semana anterior com o requerido seria difícil a menor dizer que queria viver com o pai e a mais entendemos que não tem a mesma noção do que é o mais acertado para si.
n) Ora o Tribunal “a quo” teve em grande consideração a opinião da filha de 5 anos, descurando todos os restantes fatores e factos que importavam apurar, nomeadamente através de inquérito e outras diligências feitas por peritos, além de prova testemunhal.
o) As razões que a menor apresentou e o Tribunal considerou válidas, não se enquadram razoavelmente num quadro de preferência por um progenitor, nem são contrárias ao interesse superior da menor em causa.
p) Por outro lado “o depoimento das crianças é muito complexo e está sujeito a muitas condicionantes. Por tudo isto, assume especial relevância que os seus inquiridores sejam técnicos especializados, psicólogos e pedopsiquiatras, que exigem especiais conhecimentos no domínio da psicologia e pedopsiquiatria que os julgadores, em virtude da sua formação académica, não possuem”.
q) Apesar do Tribunal referir na decisão que os menores expressaram de forma livre a sua opinião, tal aferição salvo o devido respeito haveria de ter sido levada a cabo por técnicos especializados e não foi, sendo do conhecimento de pais e educadores que uma criança de 5 anos, está muitas vezes confusa, revela-se a sua vontade muitas vezes com a simples oferta de um brinquedo desejado.
r) Embora em sede de processo de jurisdição voluntária, salvo o devido respeito o Tribunal não julgou segundo um interesse fundamental tutelado pela lei, “in casu”, o superior interesse da menor.
s) Acresce que, as mencionadas declarações da menor motivaram em grande parte a decisão de facto, ou seja, serviram de base à convicção do julgador no exame e decisão da causa, razões pelas quais ocorre nulidade da Sentença.
t) Tendo essas declarações servido como meio de prova e de motivação dos factos alegados, estando em causa o direito processual a ser exercido pelos pais, por força disposto no Artº 415 do CPC, deve a obtenção dessa prova ser contraditada e não o sendo deve anular-se a prova por esse meio obtida e os termos que dele dependam (Artº 415, nº 1, 195, nºs. 1 e 2 do CPC).
u) A sentença recorrida violou por erro de interpretação e aplicação
nomeadamente o Artº 40º n.º 1 da O.T.M., Artº 1874º e segs.º, do Código Civil e
por último o Artº 415º, nº 1, 201, nºs. 1 e 2 do CPC, pelo que deverá
ser revogada, com as legais consequências.
Pede assim que seja concedido provimento ao recurso.
O Requerido apresentou contra-alegações, sobrelevando das mesmas as
seguintes conclusões:
1- A decisão recorrida não merece qualquer reparo, já que a mesma resultou da livre apreciação da prova, do depoimento das testemunhas, da documentação junta aos autos e relatórios sociais e das declarações da menor MBA....
2- Vem, a recorrente invocar a nulidade da sentença proferida pelo tribunal a quo, e erro de interpretação e aplicação de direito, alegando em suma que a mesma teve apenas por base o facto de os 4 filhos menores desta se encontrarem institucionalizados ao abrigo de processos de promoção e proteção, e pelo facto de o tribunal ter em opinião a vontade da menor MBA..., ao demonstrar que pretende ficar a residir com o recorrido, sem ter existido o seu contraditório nos termos do Artº 415 do CPC, dando pouca relevância a tal facto, querendo que o douto tribunal a quo esqueça que: “Em 16.10.2010, a mãe deixou os quatro filhos numa esquadra da PSP, para que fossem institucionalizados não obstante os agentes policiais a tentarem demover de tomar tal atitude Ou seja, em Setembro de 2010, a aqui progenitora vivia com os 4 filhos, os quais passavam fome, não tomavam banho, não tinham as unhas cortadas, viviam em casa sem água e luz e apurou-¬se sem afeto. A aqui progenitora pegou nos filhos e foi entrega-los na PSP não aceitando ficar com eles, mesmo após muita insistência da família. Podíamos pensar que se tratou de uma situação pontual, de um momento de dificuldades, desespero e desorientação momentânea, mas a verdade é que nos anos que se seguiram, e que acompanhamos nos processos destes quatro filhos, a progenitora nunca foi sequer parte de qualquer solução para os filhos, que por desinteresse, quer por incapacidade de se organizar”, “nas declarações da progenitora a GNR, e que constam a fls 69 dos autos, a mesma omite completamente que foi entregar os filhos num posto da PSP, em 2010 e que nos anos seguintes, não fez parte de qualquer solução para os filhos, não mantendo sequer contacto efetivo, regular e relevante com os mesmos, sendo surpreendente que a progenitora declare que reside com a Maria MBA... e que não reside com os outros quatro, pois dois são maiores e os outros dois estão a viver com a avó paterna”,
3- Ademais, provou-se ainda que a ora recorrente, tem um modo estranho e peculiar de exercer a parentalidade: uma vez que e por referência aos seus outros 4 filhos menores que se foram institucionalizados, teve o seguinte comportamento: Acordou o filho ao meio da noite, ter-lhe-á dito que ia viver para outro local e abandonou-o, sem sequer providenciar pela sua entrega a quem quer que seja, teve que ser o menor a pedir ajuda tia para voltar para a instituição, não resultando destes autos que a recorrente tenha mudado a sua atitude.
4- Contudo não se coíbe a recorrente de vir alegar que é notório o desejo dos filhos da recorrente estarem com esta e de a considerarem boa mãe. Ora, o recorrido até acredita que o desejo dos 4 filhos seja esse, terem mãe e conviverem e estar com esta!!! Mas curiosamente em lado nenhum se encontra plasmado que esse é o desejo da recorrente e que esta fez algo para tal suceder!!! O que se verifica são jovens a correr atrás da mãe e um deles a sustentá-la com o seu parco ordenado e um dos filhos a fomentar ou tentar que a família se encontre e a referir que esta é uma boa mãe e que os visitou quando podia, no entanto e embora se entenda o jovem, tal é contraditado pelos documentos juntos aos autos.
5- Ora, o tribunal apreciou factos e condutas – PROVAS, e o que resultou demonstrado, foi que a recorrente, não foi MÃE na verdadeira aceção da palavra, em bom rigor apenas os deu à luz.
6- E se a recorrente não foi MÃE para os seus outros 4 filhos porque é que há de ser agora para a MBA..., os factos ocorridos no passado são de sobremaneira relevantes, uma vez que o que aqui interessa é o bem-estar e o interesse da MBA..., e não o interesse da recorrente, que vem agora tentar demonstrar que em rigor agora é outra pessoa ou seja agora é MÃE, quando na realidade, o que consta dos autos e o que é demonstrado, são 4 jovens que gostariam de ter e saber o que é ter MÃE.
7- Não obstante, em lado algum, é demonstrado em atos e factos que a recorrente tenha modificado o seu comportamento, ou que em rigor se tenha apresentado com outra conduta no que respeita à maternidade.
8- Portanto salvo o devido respeito, representa da maior relevância, in casu, o comportamento da recorrente no passado, e já agora no presente, que salvo melhor opinião não ficou aqui demonstrado que merecesse confiança e fosse diferente, estamos a tratar de uma criança não de uma peça de roupa, em que se possa dar ao luxo, de se ir experimentar a ver se o comportamento da recorrente se modificou.
9- Vem ainda a recorrente argumentar, “que não foi valorado o tal processo de violência doméstica que esta instaurou contra o recorrido e que este se encontra em fase de inquérito.”, exato, precisamente por se encontrar em fase de inquérito e não existir qualquer sentença ou sequer acusação formal, é que não foi valorado, e bem pelo douto tribunal a quo que proferiu a sentença. Aliás, se tivesse relevância ou sequer se fosse verdade o que lá consta, ou fosse o que fosse, certamente que a nível cautelar já teria sido tomada qualquer medida pelo Digníssimo Procurador do M.P., ou até a própria recorrente então o faria, o que não é o caso.
10- O tribunal não formulou a sua decisão com base e tão-somente no depoimento da menor MBA..., muito pelo contrário, a decisão foi tomada, com base no facto de a recorrente ter 4 menores institucionalizados e seu comportamento para com estes, relatórios sociais, prova testemunhal, no entanto alega a recorrente que como a menor tinha estado com o pai na semana anterior ao julgamento, deixando subentendido que tal teria influenciado na decisão desta, e que por conseguinte em rigor estaria diríamos nós manipulada!!. Ora o douto tribunal começa por referir uma situação de incumprimento na regulação do poder paternal provisório da recorrente, ao ter impedido as visitas da menor MBA..., ao recorrido, que só cessou com uma Conferencia de Pais urgente para o efeito, o que já é revelador de como a recorrente pretendia exercer as responsabilidades parentais, tendo ainda sido fundamentado a sua decisão com o facto de que o recorrido tem uma habitação condigna para a MBA..., que se preocupa que o quarto da MBA... esteja decorado para a idade desta em tons rosa e com brinquedos, que tem um emprego onde aufere 927,37 euros, que lhe assegura cuidados básicos, que entre o recorrente e a MBA... existe uma enorme relação afetiva, que este é quem lhe conta histórias, que concilia os seus horários com a MBA... para que esta tenha rotinas próprias de uma criança, e que esta mostrou querer viver com este e que chora ou que fica triste quando tem que deixar o pai para ficar com a mãe, e que a MBA... mostrou uma relação de maior afetividade com o recorrido, tendo referido querer ficar com este. Tanto mais que um dos elementos de prova o relatório social a fls 463 a 470, foi feito muitos meses antes do julgamento, aliás feito quando a menor ficou provisoriamente a residir com a mãe, e portanto aí então por essa ordem de ideias a MBA... deveria querer ficar ou mostrar interesse na ora recorrente, o que não foi de todo o caso, muito pelo contrário perante o olhar da técnica, que traduziu tal situação no mesmo, a MBA... não saiu do colo pai, e recusou-se a ir com a mãe.
11- Por outro lado, o que resulta da douta sentença proferida pelo tribunal a quo, é que a recorrente, teve quatro filhos institucionalizados que nunca quis saber e não os visitou durante anos, deixou-os numa esquadra de polícia, não lhes prestava cuidados de higiene saúde e bem-estar. Em dado momento saiu de casa e abandonou um dos filhos menores que teve que ligar a uma tia para o ir buscar e levar a uma instituição, já mudou varias vezes de casa durante a pendencia deste processo, não levou a MBA... a escola uma serie de vezes, tendo mesmo dado indicação ao colégio que quando a MBA... estivesse com esta não iria a escola, não tem emprego, vive as expensas do parco ordenado do filho, assegura cuidados básicos á MBA..., existe uma relação afeto entre a MBA... e os seus quatro irmãos e por fim a MBA... gosta da mãe e tem por esta afeição, contudo em lado algum se vislumbra o contrario em facto algum, ou seja que a recorrente tenha uma grande ligação afetiva à menor, ou que entre ambas exista uma grande relação afetiva, conforme será normal entre pais e filhos.
12- Este é, um processo de jurisdição voluntária, do que decorre não se encontrar o Tribunal vinculado a critérios de legalidade estrita, sendo-¬lhe antes permitido buscar, em cada caso, e atendendo às suas especificidades, a solução que julgue mais conveniente e oportuna. Vale isto por dizer que o juiz não está vinculado à observância rigorosa do direito aplicável à espécie vertente, tendo a liberdade de se subtrair a esse enquadramento rígido e de proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa. Tanto mais, que goza o tribunal de ampla margem de discricionariedade na realização das diligências instrutórias, só sendo admitidas aquelas que o juiz considere necessárias, face às circunstâncias concretas do caso, no entanto, e in casu, e ao contrário do que é preconizado pela recorrente, o tribunal até levou a cabo diversas diligências, junto de técnicos especializados conforme consta da douta sentença proferida pelo tribunal a quo.
13- Diga-se ainda, que, os princípios orientadores dos processos tutelares cíveis indicam que os mesmos deverão atender, prioritariamente, aos interesses e direitos das crianças e dos jovens, pelo que a ação de regulação do exercício do poder paternal destina-se a assegurar que os interesses do menor que merecem tutela jurisdicional se encontram acautelados, permitindo não só assegurar a situação presente como, em casos futuros, a possibilidade de dedução de incidente de incumprimento.
14- Não se entende ainda onde poderá estar qualquer nulidade processual, conforme invocado pela recorrente, traduzida no Artº 415 do CPC, não só porque as declarações da menor MBA... não foram o único meio prova de que o douto tribunal a quo se socorreu para motivar a sentença, conforme já referido, mas também porque no momento de audição da menor MBA... nos termos do Artº 5 do RGPTC, esteve presente técnico especializado, as partes e mandatários saíram afim de não melindrar a menor por sua iniciativa, posteriormente foi dado conhecimento as partes e respetivos mandatários das declarações proferidas por esta mais concretamente o seu conteúdo, as mesmas foram gravadas, pelo que por mera hipótese a existir qualquer nulidade a mesma ficou sanada no momento que o ato findou, não sendo passível em sede de recurso a sua arguição, nos termos do Artº 199 nº 1 do CPC.
15- Devendo assim, em consequência decisão proferida pelo tribunal a quo ser mantida na sua íntegra, por estar conforme a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, e sobretudo por defender inequivocamente a vontade e o interesse da menor MBA....
16- Pelo exposto não merece assim a decisão/sentença proferida pelo
tribunal a quo, qualquer censura, não existindo qualquer nulidade da sentença,
nem qualquer violação por erro de interpretação e aplicação.
Pede assim que seja mantida a sentença recorrida.
O M.º P.º não apresentou alegações.

II- QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106).
Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são:
A) A nulidade da prova relativa à audição da menor;
B) A impugnação da prova que levou à fixação da matéria de facto;
C) A regulamentação de responsabilidades parentais.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença recorrida julgou por provados os seguintes factos:
1. MBA... nasceu em 12 de Setembro de 2013 e é filha da requerente e do requerido.
2. A requerente e o requerido viveram em união de factos desde 2010 até Fevereiro de 2017.
3. No âmbito destes autos, em conferência de pais realizada em 04-05-2017, foi fixado um regime provisório do exercício das responsabilidades parentais nos termos do qual foi provisoriamente fixado o seguinte:
«1.ª A MBA... fica a residir com a mãe, sendo as responsabilidades parentais, nas questões de particular importância da vida da filha, exercidas em comum por ambos os progenitores.
«2.ª A MBA... passará com o pai, fins-de-semana alternados, indo este recolhê-la à escola à sexta-feira, e entregá-la na segunda-feira no mesmo local.
3.ª A MBA... pernoitará ainda com o pai à quarta-feira, indo este recolhê-la na escola e entregando-a no mesmo local, no dia seguinte.
«4.ª A MBA... passará com o pai uma semana de férias de verão, em data a indicar pelo pai até ao final deste mês.
5.ª O pai continuará a assegurar o pagamento integral da mensalidade da creche e atividade de Ballet, no valor de €370 (trezentos e setenta euros), bem como todas as despesas inerentes à frequência do estabelecimento de ensino (designadamente fardamento, matrículas, visitas de estudo, alimentação escolar), exceto o transporte escolar, garantindo cada um dos progenitores as deslocação da menor de e para o estabelecimento de infância, por si ou, em caso de impossibilidade, por pessoa da sua confiança.
6.ª As despesas de saúde serão divididas entre ambos os progenitores, mediante a apresentação de comprovativo por aquele que as suportar ao outro, no prazo de 15 dias, sendo pagas igualmente no prazo de 15 dias.»
4. Após a conferência de pais realizada a 04-05-2017 a progenitora não levou a MBA... à escola em dias em que ficou provisoriamente estipulado que o progenitor aí a iria buscar.
5. Das mencionadas ausências da menor na escola resultou a impossibilidade de convívios desta com o pai.
6. Em sede de conferência de pais realizada a 18 de Agosto de 2017 foi
homologado o seguinte acordo de alteração do regime provisório fixado:
«A progenitora irá entregar a MBA... ao progenitor às 18 horas, às
sextas-feiras e às quartas-feiras, no externato A....
«Na segunda-feira a mãe irá recolher a menor às 09:30 horas, também
no externato A....
«Tudo o mais se mantém conforme estipulado nos autos.».
7. Nos dias 12, 15, 19, 22, 26, 27, 28 e 29 de Setembro, 06, 07, 14, 17 e 28 de Novembro, e 04, 05, 06, 12, 15, 18 e 19 de Dezembro de 2017, a progenitora não entregou a menor na escola que esta frequenta: Externato A....
8. Em sede de conferência de pais realizada a 20 de Dezembro de 2017 foi homologado novo acordo de alteração do regime provisório: «(...) no sentido da menor passar a residir em semanas alternadas com o pai e com a mãe.».
9. A requerente informou a escola que a menor frequenta que a sua filha não iria frequentar o colégio nas semanas em que se encontra a residir com ela.
10. Depois de sair da casa onde vivia com o requerido, a requerente foi viver temporariamente num anexo da casa de MJC..., então ama da MBA..., sita na C..A..
11. A requerente saiu do referido anexo na sequência de desentendimentos com a referida ama da menor e o marido desta.
12. Depois de sair da casa da referida ama da MBA... a requerente foi viver para casa de uma tia materna, em Al.., que a acolheu temporariamente, durante cerca de um mês.
13. Depois de deixar a casa da tia, em Al.., a requerente foi viver num anexo de uma habitação sita na Quinta do C… e, depois disso, num apartamento no B….
14. A requerente está a guardar a atribuição pelo Instituto de Habitação e Reabilitação de uma habitação social (T3) sita na Quinta ……, S….
15. A requerente reside atualmente com o seu filho N....
16. A requerente encontra-se desempregada.
17. A requerente recebe o abono relativo à menor aqui em causa.
18. A requerente sobrevive com a ajuda do seu filho N..., o qual está a
trabalhar.
19. Atualmente a requerente tem uma relação afetiva com um individuo de nome JPF....
20. A requerente tem mais quatro filhos de outras relações: FAA..., nascido em 10-08-…, N..., nascido em 30-03-…, C......, nascido em 25-05-…, e D…, nascido em 19-01-….
21. Em 10-11-2010 foi instaurado a favor dos referidos quatro filhos da requerente Processo de Promoção e Proteção, conforme cópias de fls. 267 a 462 e 694 a 701, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
22. Todos os quatro filhos da requerente foram institucionalizados e/ou foram entregues a terceira pessoa por falta de resposta por parte de qualquer um dos progenitores.
23. D..., filho da requerida, mantém-se à guarda e cuidados da avó paterna.
24. FAA..., filho da requerente, saiu da instituição enquanto menor, tendo sido entregue aos cuidados de uma tia materna.
25. N..., filho da requerente, saiu da instituição que o acolheu quando atingiu a maioridade.
26. N... saiu da instituição por um período determinado de tempo para ir viver com a mãe.
27. Em dia concretamente não apurado do ano de 2010 ou 2011 a requerente acordou o seu filho N... Almeida a meio da noite e disse-lhe qualquer coisa que ele não entendeu de imediato, sendo que, no dia seguinte, quando acordou, o então menor apercebeu-se que a mãe tinha saído de casa para ir viver para outro local.
28. Na sequência do referido no ponto antecedente o N... contactou a sua tia materna para voltar à instituição, o que sucedeu e onde se manteve até à maioridade.
29. C..., filho da requerente, encontrava-se institucionalizado na data da realização do julgamento.
30. O requerido mantêm-se a residir no apartamento onde viveu com a requerente.
31. O requerido vive sozinho, exceto nas semanas em que a sua filha vive com ele.
32. O imóvel onde o requerido reside é composto por sala com kitchenette, um quarto, casa de banho e despensa.
33. O quarto da casa do requerido é destinado à MBA..., está decorado em tons cor-de-rosa e tem diversos brinquedos.
34. O requerido dorme na sala, num sofá-cama.
35. O requerido é gerente de uma empresa de distribuição de gás, auferindo um salário líquido mensal de, aproximadamente, €927,37.
36. Ambos os progenitores têm assegurado os cuidados básicos da MBA....
37. A MBA... gosta da sua mãe e tem por ela afeição.
38. Existe uma relação fraternal e de afeto entre a MBA... e os seus quatro irmãos.
39. É desejo dos filhos da requerente, mormente de N..., voltar a reunir a família.
40. O referido N... fomenta encontros entre todos os irmãos e a requerente, designadamente aos fins-de-semana.
41. O requerido e a MBA... têm uma intensa ligação afetiva.
42. O requerido procura conciliar os seus horários de trabalho com as necessidades da sua filha.
43. O requerido conta histórias e brinca com a filha.
44. A menor verbalizou que quer viver simultaneamente com o pai e a mãe e, nessa impossibilidade, que quer viver apenas com o pai.
45. A menor chora ou mostra-se triste quando tem de deixar o pai para ficar com a mãe.

O Tribunal julgou por não provados os vertidos nas alegações da requerente sob os artigos números 3º, 2ª parte, 4º a 7º, 9º, 12º, 15º, 16º, 19º e 27º, 2ª parte, e os vertidos nas alegações do requerido sob os artigos números 5 a 40, para além que ficou provado supra, 45º a 50º, 56º, 73º a 79º, 113º, 120º e 121º, 124º a 127º.
Tudo visto, cumpre apreciar.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Fixadas as questões que fazem parte do objeto da presente apelação cumpre delas tomar conhecimento, pela sua ordem de precedência lógica. Começando inevitavelmente pela questão da nulidade.
1. A nulidade da prova relativa à audição da menor.
Veio a apelante sustentar nas suas alegações de recurso que o Tribunal a quo teria violado o disposto no Art. 415.º do C.P.C., ao ter valorado as declarações prestadas pela menor em condições que constituíam uma violação do princípio do contraditório, o que determinaria a necessária anulação desse meio de prova, nos termos do Art. 195.º do C.P.C..
Essencialmente, a Recorrente pretendeu pôr em evidência que o depoimento duma menor de 5 anos de idade, que na semana anterior ao julgamento tinha estado com o Requerido-pai, oferece sempre as maiores reservas sobre o seu discernimento e noção sobre o que seria o mais acertado para si. Deveria, por isso, o seu depoimento ser levado a cabo por inquiridores que fossem técnicos especializados, psicólogos e pedopsiquiatras, com conhecimentos especiais no domínio da psicologia e pedopsiquiatria que o juiz não possui.
Esse meio de prova, que no entender da Recorrente esteve na base da convicção do julgador, influiu no exame e decisão da causa, o que determinaria consequentemente a nulidade da sentença. Fundamentalmente, releva a Recorrente, que não foi um meio de prova contraditado, o que põe em causa um direito processual a ser exercido pelos pais, bem como a prova assim obtida e todos os termos do processo subsequentes que dela dependeram (Art.s 517.º n.º 1 e 201 n.º 1 e 2 do C.P.C.).
O Recorrido, por seu turno, realçou que o Tribunal a quo não relevou apenas esse meio de prova, havendo inúmeros outros factos provados que assentam em circunstâncias para que em nada importaram as declarações da menor e de que resultam também a demonstração de uma relação de maior afetividade da filha de ambos com o Requerido-pai e um comportamento menos adequado da Requerente-mãe como uma progenitora responsável, seja relativamente à situação dos seus outros 4 filhos que se encontram institucionalizados, seja pelos seus sucessivos incumprimentos da regulação provisória das responsabilidades parentais estabelecidas pelo Tribunal neste processo.
Invocou ainda que bastaria olhar para os relatórios sociais juntos aos autos (cfr. fls 463 a 470) para se verificar que a relação de maior afetividade existente é com o pai, aqui Recorrido e que o mesmo decorreria igualmente do depoimento de testemunhas como AM..., AC..., MF..., MJ... e NS..., que presenciaram situações em que a menor se mostra visivelmente triste ou chora quando tem de deixar o pai para ir para a mãe, demonstrando ter com ele uma relação de muita proximidade e afeto.
Finalmente invoca ainda o Recorrido, em seu benefício, o que foi decidido no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26/10/2017 (Proc. n.º 572/16.8T8TRE.P1 – Relator: Vieira e Cunha, disponível no sítio: www.dgsi.pt), do qual resulta o seguinte sumário:
«I- É ao juiz que cabe, em cada situação, decidir a forma que considera adequada para realização da audição do menor em processo tutelar cível, considerando sobre o mais que, no âmbito da jurisdição voluntária, predominam os princípios do inquisitório, da equidade, da conveniência e da oportunidade, podendo o tribunal a quo ordenar as diligências que, no seu critério e tendo por subjacente as finalidades do processo, se mostrem convenientes.
«II- Pode todavia afirmar-se, na ausência de outros elementos relevantes, que a presença, durante a audição da criança, do “técnico habilitado” a que se refere o Artº 5º n.º 7 al. a) RGPTC poderá ser dispensada pelo Juiz, na medida em que as declarações da criança revelem necessária maturidade, entendida como manifestação do sentimento genuíno do interesse do próprio eu.
III­ O mesmo não podemos afirmar da gravação das declarações (Artº 5º n.º 7 al. c) RGPTC), a qual contribui para o esclarecimento total dos responsáveis parentais, designadamente com relação àquilo que o terceiro-Juiz pôde ouvir em condições de liberdade (não sugestão, não influência) do menor púbere.
IV¬ A nulidade encontra-se porém sujeita a prazo de arguição, nos termos do Artº 199º n.ºs 1 e 2 CPCiv (direito subsidiário), prazo que acabava no momento em que o ato findasse, sendo que, no caso, as partes encontravam-se presentes no momento das declarações tomadas ao menor e pacificamente, sem qualquer contestação, tomaram conhecimento da ausência de gravação (foi-lhes dado conhecimento apenas verbal do que o menor havia declarado), nada tendo arguido ou contestado.»
Ora, segundo o Recorrido, no momento da audição da menor, nos termos do Art. 5 do RGPTC, esteve presente um técnico especializado e as partes e respetivos mandatários saíram afim de não melindrar a menor por sua iniciativa, sendo que posteriormente foi dado conhecimento às partes e mandatários do conteúdo das declarações proferidas por esta, as quais foram gravadas. Pelo que, a haver nulidade, ela sanou-se, não sendo passível em sede de recurso a sua arguição, nos termos do Art. 199 n.º 1 do C.P.C..
Apreciando, somos tentados a concordar com o que acabámos de expor em termos sucintos pela defesa apresentada pelo Recorrido. Desde logo por termos de ter em consideração que um dos princípios orientadores dos processos tutelares cíveis regulados pelo Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pela Lei n.º 141/2015 de 8/9 (de ora em diante: RGPTC) é precisamente o da audição e participação da criança nas decisões que lhe digam respeito (Art. 4.º n.º 1 al. c) do RGPTC).
Decorre desse preceito que: «a criança, com capacidade de compreensão dos assuntos em discussão, tendo em atenção a sua idade e maturidade, é sempre ouvida sobre as decisões que lhe digam respeito, preferencialmente com o apoio de assessoria técnica ao tribunal, sendo garantido, salvo recusa fundamentada do juiz, o acompanhamento por adulto da sua escolha sempre que nisso manifeste interesse».
O n.º 2 do mesmo Art. 4.º estabelece ainda, para esse efeito que: «o juiz afere, casuisticamente e por despacho, a capacidade de compreensão dos assuntos em discussão pela criança, podendo para o efeito recorrer ao apoio de assessoria técnica».
Por outro lado, nos termos do Art. 5.º n.º 1 do R.G.P.T.C.,): «A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse».
Estes preceitos são a concretização no direito interno do Art. 3.º da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos das Crianças que estabelece que: «À criança que á luz do direito interno se considere ter discernimento suficiente deverão ser concedidos, nos processos perante autoridade judicial que lhe digam respeito, os seguintes direitos, cujo exercício ela pode solicitar: a) (...) b) Ser consultada e exprimir a sua opinião; c) (...)».
Princípios semelhantes são repetidos igualmente no Art. 12.º da Convenção Sobre os Direitos das Crianças.
Na mesma linha vão as Diretrizes do Comité de Ministros do Conselho da Europa sobre Justiça adaptada às crianças, adotadas em 17 de novembro de 2010, que concretizam o direito da criança a ser ouvida e a exprimir a sua opinião do seguinte modo:
«44. Os juízes devem respeitar o direito das crianças a serem ouvidas em todos os assuntos que lhe digam respeito ou, pelo menos, quando se considerar que têm compreensão suficiente dos assuntos em questão. Os meios utilizados para esse efeito devem ser adaptados ao nível de compreensão e à capacidade de comunicação da criança e ter em conta as circunstâncias do caso. As crianças devem ser consultadas quanto à forma como desejam ser ouvidas.
«45. Devem ser tidos em devida conta aos pontos de vista e opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
«46. O direito a ser ouvido é um direito, e não um dever, da criança.»
Dito isto, os n.ºs 2 a 7 do Art. 5.º do RGPTC definem em concreto as regras processuais que deverão ser observadas na audição de crianças, que visarão a criação de condições para que as suas declarações sejam tomadas de forma livre e informada, de acordo com o seu nível de maturidade, privilegiando-se a informalidade que propicie declarações sinceras e espontâneas, evitando-se, na medida do possível, ambientes intimidatórios ou hostis.
Em particular no n.º 7 do mencionado Art. 5.º estabelece que:
«7- A tomada de declarações obedece às seguintes regras:
«a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;
«b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;
«c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;
«d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
«e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
«f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;
«g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações, o regime processual civil previsto para a prova antecipada.»
Em suma, o legislador é particularmente sensível à necessidade de dever ser ouvido o menor em todos os processos que importem decisões de assuntos que lhes digam diretamente respeito, fazendo-os intervir no procedimento concreto que leva à decisão final, em condições adequadas ao seu nível de discernimento e maturidade.
No caso dos autos, esse princípio foi observado e com todo o cuidado, tendo em atenção a circunstância de estarmos perante uma criança de 5 anos de idade.
Tivemos oportunidade de ouvir a gravação relativa à tomada de declarações da menor e percebe-se perfeitamente que se trata duma criança irrequieta, muito vocal e mexida, com um grau muito baixo de maturidade, apresentando um discurso infantilizado típico da sua idade. Sem prejuízo, a diligência decorreu de forma muito espontânea, num ambiente agradável para a criança, tendo esta expresso o seu sentir de forma que nos pareceu autêntico, dentro da ingenuidade própria dos seus 5 anos de idade.
Em termos objetivos deveremos considerar que foi cumprido o disposto no Art. 5.º do RGPTC em função das condicionantes do caso concreto, sendo certo que os progenitores e os respetivos mandatários não estiveram presentes na tomada de declarações, por terem sido convidados a sair, de modo a não causarem constrangimentos ou inibições à produção de um depoimento espontâneo por parte da criança. O que se nos afigura ser procedimento perfeitamente justificado e adequado ao caso concreto.
Aliás, essa diligência foi realizada com o acordo prévio dos mandatários das partes, como ficou consignado em ata a fls 711, tendo estado presente a Mm.ª Juíza, que conduziu a diligência e fez as perguntas que considerou adequadas, para além do digno Magistrado do Ministério Público, da Sr.ª Técnica da Segurança Social e da funcionária judicial.
Em suma, o depoimento da menor foi gravado, tendo a diligência sido acompanhada por assessoria técnica, sendo no final comunicado o conteúdo das declarações aos progenitores e mandatários. O que consta também da gravação que auscultámos, tendo o Mm.ª Juíza sido muito precisa no relato feito das ocorrências dessa diligência.
Assim sendo, a partir do momento em que foram informados sobre o conteúdo dessas declarações, assistiria às partes o direito de contraditar esse meio de prova, nomeadamente com outros meios de prova, ou até, eventualmente, sugerindo que fossem tomadas novas declarações à menor, propondo outras perguntas que se afigurassem pertinentes ou que essa diligência implicasse a intervenção doutro tipo de especialistas que pudessem assegurar melhor a veracidade e espontaneidade dessas declarações, caso lhes assistissem dúvidas legítimas sobre a fidedignidade do resultado apurado nessa diligência.
Neste contexto, não se pode dizer que não tenha sido facultada a possibilidade às partes de exercerem o contraditório relativamente à admissão e produção desse concreto meio de prova, tal como o Art. 415.º do C.P.C. estabelece. Desde logo, por um lado, porque esse meio de prova foi produzido com o acordo das partes, como ficou consignado em ata. Depois, por outro, porque não foi estabelecida qualquer limitação à possibilidade de serem apresentados outros meios de prova, ou mesmo de poderem eventualmente pedir esclarecimentos ou a renovação das declarações assim obtidas, mas noutras condições que tivessem por mais adequadas.
O contraditório era possível, mas no respeito pelas condições particulares do caso, que impunham que se assegurasse a fidedignidade das declarações, por forma a que os progenitores as não condicionassem.
Em face do caso concreto, era inevitável que o contraditório devesse ser exercido de forma diversa do normal estabelecido para qualquer outro meio de prova comum, em face das especificidades da depoente. Mas daí não resulta que ao Tribunal estivesse vedado ter em consideração as declarações da menor, que sempre seriam livremente valoradas de acordo com o seu prudente juízo (Art. 396.º do C.C., por analogia), pois é por isso mesmo que a lei estabelece o princípio da audição e participação nos Art.s 4.º n.º 1 al. c) e n.º 2 e 5.º do RGPTC.
É claro que o contraditório relativamente a este meio de prova, produzido em sede de julgamento, inevitavelmente só pode ser exercido de forma condicionada, mas as partes não deixam de poder exercer todos os seus direitos, respeitadas que sejam as regras estabelecidas no Art. 5.º do RGPTC.
Refira-se que a menção feita nas alegações de recurso à violação do disposto no Art. 517.º do C.P.C. revela-se completamente descabida, porquanto esse preceito trata de situações de inquirições de testemunhas feitas extrajudicialmente por acordo das partes. Ora, não foi nada disso que se passou no caso dos autos, pois estamos perante uma diligência probatória em plena audiência final de julgamento, presidida pelo juiz da causa.
Em qualquer caso, mesmo que tivesse existido qualquer nulidade, tal como a Recorrente sustenta, então estaríamos perante um vício que cairia no regime jurídico estabelecido nos Art.s 195.º e ss do C.P.C., o qual teria de ser invocado no momento próprio, logo que finda a diligência.
De facto, nos termos do Art. 195º n.º 1 do C.P.C., a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidades quando a lei o declare ou quanto a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
Esse tipo de nulidade do processo consiste num desvio ao formalismo processual prescrito na lei.
A propósito do teor do Art. 201º do C.P.C., que correspondia ao atual Art. 195º, escrevia Alberto dos Reis (in “Comentário ao Código de Processo Civil”, 2º Vol., pág. 484), que: «O que (neles) há de característico e frisante é a distinção entre infrações relevantes e infrações irrelevantes. Praticando-se um ato que a lei não admite, omitindo-se um ato ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infração, mas nem sempre esta infração é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se ver fica um destes cases: a) quando a lei expressamente a decreta; b) quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa». No segundo caso — continua o mesmo Autor — «é ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entende que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa».
Antunes Varela (in “Manual de Processo Civil”, 2ª Ed., pág. 391) escreveu a propósito que: «A nulidade de um ato, apesar da cadeia teleológica que liga todos os atos do processo, só arrastará consigo a inutilização dos termos subsequentes que dele dependam essencialmente.»
Por seu turno, para Lebre de Freitas (in “Código de Processo Civil Anotado”, 3ª Ed., pág. 381) a prática do ato inadmissível ou a omissão do ato ou da formalidade prescrita influem no exame ou da decisão da causa quando se repercutem na sua instrução, discussão ou julgamento.
Em qualquer caso, as nulidades secundárias têm de ser arguidas pela parte através de reclamação (Art. 196º do C.P.C.) no momento em que ocorrer a nulidade, se a parte estiver presente, por si ou por mandatário. Caso não esteja presente, o prazo geral de arguição é de dez dias e conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade, a parte interveio em algum ato praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que então tomou conhecimento da nulidade o quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência – n.º 1 do Art. 199º e Art. 149º n.º 1 do C.P.C..
Mantém plena atualidade e pertinência do brocardo segundo o qual dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se. Conforme explicava Alberto dos Reis (in “Comentário ao Código de Processo Civil”, 2º Vol., pág. 507): «a arguição da nulidade só é admissível quando a infração processual não está ao abrigo de qualquer despacho judicial; se há um despacho a ordenar ou autorizar a prática ou a omissão do ato ou formalidade, o meio próprio para reagir, contra a ilegalidade que se tenha cometido, não é a arguição ou reclamação por nulidade, é a impugnação do respetivo despacho pela interposição do recurso competente.»
Na explicitação de Luís Mendonça e Henriques Antunes (in “Dos Recursos”, Quid Juris, pág. 52): «A reclamação por nulidade e o recurso articulam-se, portanto, de harmonia com o princípio da subsidiariedade: a admissibilidade do recurso está na dependência da dedução prévia da reclamação. / Assim, o que pode ser impugnado por via do recurso é a decisão que conhecer da reclamação por nulidade – e não a nulidade ela mesma. A perda do direito à impugnação por via da reclamação – caducidade, renúncia, etc. – importa, simultaneamente, a extinção do direito à impugnação através do recurso ordinário. / Isto só não será assim no tocante às nulidades cujo prazo de arguição só comece a correr depois da expedição do recurso para o tribunal ad quem e no tocante às nulidades – exceções – que sejam oficiosamente cognoscíveis.»
No mesmos sentido, Teixeira de Sousa (in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, pág. 372) afirma que: «(...) quando a reclamação for admissível, não o pode ser o recurso ordinário, ou seja, esses meios de impugnação não podem ser concorrentes; - se a reclamação for admissível e a parte não impugnar a decisão através dela, em regra está precludida a possibilidade de recorrer dessa mesma decisão.» (Idem: Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 4/6/2009, relatora: Ondina Alves, Proc. n.º 67/00).
Ainda na doutrina, Abrantes Geraldes (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 162) entende que: «As nulidades que não se reconduzam a alguma das situações previstas no Art. 615º, al.s b) a e), estão sujeitas a um regime de arguição que é incompatível com a sua invocação apenas no recurso a interpor da decisão final. A impugnação que neste recurso eventualmente se possa enxertar deve restringir-se às decisões que tenham sido proferidas sobre arguições oportunamente deduzidas com base na omissão de certo ato, na prática de outro que a lei não admitia ou na prática irregular de ato que a lei previa.»
Em suma, a decisão proferida sobre a arguição de nulidade é que é suscetível de recurso mas – ainda assim - com limitações: desde que contenda com os princípios matriciais da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios (Art. 630º n.º 2 do C.P.C.). Ou seja, cabe ao recorrente alegar que a nulidade relativa ocorrida – além de ser essencial por interferir no exame ou na decisão da causa – infringe pelo menos um dos referidos princípios ou contende com a admissibilidade de meios probatórios. A exigência deste fundamento específico para a admissibilidade do recurso é «(...) ainda, um reflexo do princípio da instrumentalidade das formas ou do aproveitamento dos atos processuais, sendo tributária dos princípios da celeridade processual e da estabilidade do processo. Se o ato supostamente viciado não impede a função instrumental do processo – isto é, a declaração do direito substantivo não é prejudicada -, não estando comprometida a natureza equitativa deste, não deve ser admitida a sua destruição.» (Paulo Ramos de Faria in “Primeiras Notas ao Novo Código de Processo Civil”, II Vol., 2014, pág. 33).
Dito de outra maneira, a sindicabilidade do despacho proferido sobre a arguição de uma nulidade secundária está condicionada à alegação da concreta violação de algum dos princípios ou regras enunciados no Artigo 630º n.º 2 (cfr. Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, pág. 60), sob cominação de indeferimento do requerimento de interposição de recurso por a decisão não admitir recurso (Art. 641º n.º 2 al. a) do C.P.C.).
Daqui resulta que cabia à apelante, no momento próprio, arguir tal nulidade, o que não fez, razão pela qual a mesma se sanou. Não tendo arguido a nulidade apontada, não pode a apelante vir agora erigi-la em fundamento específico do recurso de apelação.
Finalmente, para além de não reconhecermos que se tenha verificado qualquer omissão de formalidade imposta por lei e de, a admitir-se que possa ter havido qualquer nulidade, a mesma se sanou, cumpre ainda dizer que ficou por demonstrar que o alegado vício tenha sido absolutamente decisivo para o exame da causa, tendo em atenção que a sentença não se sustentou apenas nas declarações da menor para decidir como decidiu.
Veja-se que a matéria de facto provada tem 45 pontos e só o ponto 44 é que foi fundamentado pelo Tribunal a quo com base das declarações da menor (v.g. sentença a fls 727 infra a fls 728 supra). Aliás, esse facto corresponde às declarações da menor e não poderiam ter outra fonte que não essas mesmas declarações.
Claro está que a relevância dessas declarações teria de ser muito relativizada, considerando a evidente falta de maturidade da menor, mas não poderia deixar de ser tida também em conta em conjunto com os demais factos apurados.
No caso, toda a demais prova produzida em audiência, conjugada com a prova documental, de acordo com a valoração feita pelo Tribunal Recorrido, permitiu apurar a factualidade dada por provada nos pontos 1 a 43 e 45, a qual valorada no seu conjunto, de alguma maneira traduz uma imagem do caso que, só por si, já justifica a decisão final, independentemente do que ficou consignado no ponto 44.
Em face de todo o exposto, julgamos que não procedem as conclusões da recorrente que sustentam a nulidade da sentença pela prévia verificação de nulidade do processado, motivada por violação do Art. 415.º do C.P.C. e do princípio do contraditório na produção do meio de prova fundado nas declarações da menor.
2. Da impugnação da prova.
Parte substancial das alegações de recurso apresentadas pela Recorrente centra-se no argumento de que houve uma valoração desequilibrada da prova produzida em julgamento. Assim, queixa-se que foi desconsiderado o
depoimento do seu filho C...; que se não foram tidos em consideração meios de prova mais fidedignos, como a prova pericial e os inquéritos sociais; que se sobrevalorizou o depoimento da sua filha menor de 5 anos, obtido em condições que favoreceram o Requerido-pai; que se desvalorizou a sua relação afetiva com a sua filha, sobrevalorizando-se a situação relativa aos seus restantes 4 filhos, que estão institucionalizados; que não se valorou de igual modo a falta de relação entre o Requerido-pai e o seu outro filho; que não foi valorada a existência do processo-crime contra o Requerido-pai por “violência doméstica”. O que, tudo conjugado, não permitiu ao Tribunal ter em conta o interesse da menor.
O Recorrido contrapôs que o Tribunal fez a devida valoração da prova produzida nos autos, não teve apenas em conta o depoimento da filha menor e não poderia deixar de ter em consideração as situações relativas aos restantes filhos da Recorrente, ao que acrescem os sucessivos incumprimentos da regulamentação provisória de responsabilidades parentais estabelecida anteriormente no processo. Em suma, considera que os autos demonstram uma relação de maior proximidade e afetividade entre a menor e o seu pai, como decorreu da prova testemunhal e dos relatórios sociais, sendo que a Requerente nunca assumiu o papel de verdadeira mãe relativamente a nenhum dos seus filhos. Quanto ao processo de “violência doméstica”, nega os factos em que o mesmo assenta, realçando que não existe sequer acusação.
Apreciando, temos de confessar alguma dificuldade em enquadrar juridicamente esta linha de argumentação das alegações de recurso, porquanto a Recorrente pretende por em causa a prova produzida, mas de forma que nos parece genérica e inconsequente. Ou seja, a Recorrente não é objetiva na identificação de quais os concretos factos que do seu ponto de vista foram indevidamente julgados, fosse porque deveriam ser dados por provados e não o foram, fosse porque deveriam ser dados por não provados e foram.
Conforme refere Abrantes Geraldes (in “Recursos no Nono Código de Processo Civil”, 4.ª Ed., pág. 153) o legislador recusou soluções que: «pudessem conduzir-nos a uma repetição de julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto», o legislador optou por: «restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente» (idem, no mesmo sentido: Ac. R.L. de 13/11/2001 C.J.-V, pág. 84; e Ac. R.P. de 19/9/2000 C.J.-V, pág. 186).
Neste contexto, o Art. 662º n.º 1 do C.P.C. permite ao Tribunal da Relação alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos por assentes, a prova produzida ou um documento superveniente, impuserem decisão diversa.
Mas, nos termos do Art. 640º n.º 1 do C.P.C., quando seja impugnada a matéria de facto deve o recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos factos que considera incorretamente julgados; os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Nos termos do n.º 2 do mesmo preceito concretiza-se que, quanto aos meios probatórios invocados incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exatidão as passagens da gravação em que funda o recurso. Para o efeito poderá transcrever os excertos relevantes. Sendo que, ao Recorrido, por contraposição, caberá o ónus de designar os meios de prova que infirmem essas conclusões do recorrente, indicar as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
A lei impõe assim a quem apela específicos ónus de impugnação da decisão de facto, sendo o primeiro o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, o qual implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, tendo como ponto de partida a totalidade da prova produzida em primeira instância, mas concretizando os concretos meios de prova que levariam a decisão diversa e especificando qual a decisão que se impunha em termos factuais.
De acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28/4/2016 – Relator: Abrantes Geraldes – disponível em www.dgsi.pt) deve falar-se aqui de um ónus multifacetado cujo cumprimento não é fácil, mas que tem diversas justificações, entre as quais:
«- A Relação é um Tribunal de 2.ª instância, a quem incumbe a reapreciação da decisão da matéria de facto proferida pela instância hierarquicamente inferior;
«- A Relação não procede a um segundo julgamento da matéria de facto, reapreciando apenas os pontos de facto enunciados pelos interessados;
«- O sistema não admite recurso genéricos contra a decisão da matéria de faco, cumprindo ao recorrente designar os pontos de facto que merecem uma resposta diversa e fazer a apreciação crítica dos meios de prova que determinam resultado diverso;
«- Importa que seja feito do sistema uso sério, de forma a evitar impugnações injustificadas e, com isso, os efeitos dilatórios que são potenciados pelo uso abusivo de instrumentos processuais».
No mesmo sentido também o sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/01/2018 (Revista n.º 1869/12.1TYLSB.L1.S1 - 6.ª Secção – Relator: Fonseca Ramos – disponível em “sumários de acórdãos” no sítio: www.stj.pt): «III - A exigência legal imposta ao recorrente de especificar os pontos de facto que pretende impugnar constitui corolário do princípio do dispositivo no que respeita à identificação e delimitação do objeto do recurso, pelo que não deixar de ser avaliada sob um critério de rigor, mas sem se reconduzir a um rigorismo formalista que desconsidere os aspetos substanciais constantes das alegações, que não se coaduna com o espírito do sistema radicado na necessidade de preservar o uso sério do regime do recurso da matéria de facto por forma a impedir a utilização abusiva de instrumentos processuais com efeitos dilatórios.»
Ora, na verdade a Recorrente nada alegou ou concluiu que tenha a mínima semelhança com os normativos acabados de pôr em evidência.
Aparentemente a Recorrente pretende uma reapreciação global da matéria de facto, sem especificar os factos que pretende por em causa, nem os concretos meios de prova que deveriam determinar decisão diversa, nem o sentido da decisão que deveria ser proferida em pretendido efeito contrário ao constante da sentença recorrida.
As alegações de recurso são vagas quanto à finalidade pretendida alcançar, pois não se impugnaram factos concretos, mas apenas, em termos genéricos, o julgamento da prova feito pela primeira instância.
Impugnar o julgamento sobre a prova, sem impugnar os factos provados e não provados, é um exercício inútil e inconsequente, que não se compreende no sistema de recurso estabelecido na nossa lei processual.
Assim, sem necessidade de maiores considerações, entendemos ao abrigo do Art. 640.º n.º 1 e n.º 2 do C.P.C. rejeitar o recurso relativamente às conclusões que de forma inconsequente pretendem por em causa a valoração da prova feita pelo Tribunal de 1.ª instância ao fixar os factos provados e não provados.
3. Da regulamentação de responsabilidades parentais.
Finalmente a Recorrente pretende pôr em causa a regulamentação das responsabilidades parentais relativamente à sua filha MBA..., considerando que não foram tidos em atenção os interesses da menor e que assim foram violados os Art.s 40.º n.º 1 da OTM e 1874.º e ss do C.C..
Uma vez mais são colocados em evidência pela Recorrente os desequilíbrios na “valoração da prova” por parte do Tribunal a quo que, no seu entender, motivaram uma decisão injusta. Mas, também aqui peca a Recorrente por não concretizar que regulamentação das responsabilidades parentais consideraria mais adequada para a salvaguarda dos interesses da menor, concluindo-se apenas pela revogação da sentença recorrida.
O Recorrido sustenta a sentença recorrida, não só na valoração feita da prova, mas também em função dos factos dados por provados que justificam a regulamentação de responsabilidades parentais estabelecida, que no seu entender deveria ser mantida.
Cumpre desde já dizer que, em função do que expusemos no ponto 2 do presente acórdão, não temos fundamento para apreciar ou alterar o julgamento da matéria de facto. Pelo que, será em função da factualidade provada que teremos de apreciar o merecimento da apelação e se existem fundamentos para alterar a decisão recorrida.
Em causa está a regulação do exercício das responsabilidades parentais de filho menor.
Nos termos do Art. 1878.º do C.C. compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação e representá-los.
Os pais deverão exercer essas responsabilidades, por regra, em conjunto e de comum acordo (Art.s 1901º, 1902º, 1904.º-A e 1911.º do C.C.).
Em caso de separação de facto dos progenitores casados, ou de cessação da sua convivência conjunta, no caso daqueles que apenas viveram em união de facto, as responsabilidades parentais devem ser reguladas por comum acordo dos pais, sujeita a homologação, que só deve ser recusada se o acordo não corresponder ao interesse do menor (Art. 1905° n.° 1 “ex vi” Art. 1909.° e Art. 1911.º n.º 2 do C.C.).
Na falta de acordo, ou se o mesmo não satisfizer os interesses do menor, competirá ao tribunal estabelecer a regulamentação do exercício das responsabilidades parentais (Art. 1906.° “ex vi” Art. 1909.° e Art. 1911.° n.° 2 do C.C.).
O meio processual adequado para o efeito é o processo de regulação de responsabilidades parentais estabelecido nos Art.s 34.º e ss do RGPTC.
O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais estabelecido pelo RGPTC tem a natureza de processo de jurisdição voluntária (Art.s 3.º al. c) e 12.º do RGPTC).
Significa isso que estão subordinados às regras dos Art.s 986.º e ss do C.P.C.. O que tem como consequências mais relevantes a prevalência do princípio do inquisitório relativamente ao princípio do dispositivo (Art. 986º n.º 2 do C.P.C.); a relevância dos critérios de oportunidade sobre os da legalidade estrita (Art. 987º do C.P.C.); a não subordinação das decisões tomadas às regras típicas do caso julgado, podendo ser livremente alteradas pela superveniência de circunstâncias que não puderam ser relevadas ou que eram ignoradas pelo julgador e que justificam a alteração da decisão (Art. 988.º n.º 1 do C.P.C.); e a exclusão da possibilidade de recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça em matéria de resoluções fundadas em meros critérios de conveniência (Art. 988.º n.º 2 do C.P.C.) – Vide, a propósito: Antunes Varela in “Manual de Processo Civil”, 2.ª Ed. Revista e Atualizada, 1985, pág.s 69 a 73.
Com particular relevância para o caso concreto está a questão dos critérios de oportunidade. Assim, nos termos do Art. 987º do C.P.C., o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita nas providências a tomar, devendo antes adotar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna.
Como refere Antunes Varela (in Ob. Loc. Cit. pág.s 71 e 72), nos processos de jurisdição voluntária «o tribunal não está subordinado, nas providências que decrete, a critérios de legalidade, devendo procurar antes, pela via do bom senso, a solução mais adequada a cada caso. Em vez da obediência a regras normativas rígidas (como nos processo de jurisdição contenciosa (...) vigora a liberdade de opção casuística pelas soluções de conveniência e de oportunidade mais adequadas a cada situação concreta (...). Prevalência, por conseguinte, da equidade sobre a legalidade estrita.»
De referir ainda que, nos termos do Art. 38.º do RGPTC, não tendo os pais chegado a acordo, o juiz pode decidir fixar um regime provisório de regulação do poder paternal que melhor satisfaça e salvaguarde os interesses do menor.
Foi isso que ocorreu no caso dos autos e, aparentemente sem grande êxito, muito por causa dos sucessivos incumprimentos verificados por causa da Requerente-mãe, que assim assumiu comportamentos que estranhamente não só atingiam o Requerido-pai, como inexplicavelmente se traduziam num prejuízo efetivo para a sua filha, que assim faltou várias vezes ao infantário que frequentava e onde tinha amigos.
É aliás patente dos autos a situação de conflituosidade entre os progenitores da menor que neste momento não permite um convívio são entre eles e que torna particularmente difícil a subsistência do regime provisório de guarda alternada.
Foi o reconhecimento dessa situação que justificou que Requerente e Requerido tenham sustentado nas alegações que a menor fosse entregue à guarda e cuidado exclusivo de apenas um dos progenitores. Pelo que, em função disso, impunha-se fazer uma opção.
O Art. 40º n.º 1 do RGPTC, que a Recorrente sustenta ter sido violado, vem apenas estabelecer que na sentença final, o exercício das responsabilidades parentais deve ser regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, aí se fixando a sua residência.
Evidentemente que, pela própria natureza do processo em causa e pelas alternativas que são estabelecidas no Art. 40.º n.º 1 do RGPTC, nunca se pode falar em violação direta desse preceito. No fundo, o Tribunal recorrido, perante uma situação de litígio, de confrontação e de total ausência de acordo dos pais sobre essa matéria, limitou-se a estabelecer uma regulamentação que no seu entender acautelava da melhor maneira os interesses da menor.
A sentença recorrida fundamentou a sua decisão de fundo nos seguintes termos:
«Provou-se que a MBA... gosta e tem afeição pela mãe e que tem uma forte relação de afeto e de muita proximidade com o pai. Mais se provou que a menor quer viver apenas com o pai e que chora e fica triste quando tem de deixar o pai para ir para a mãe.
«Estas circunstâncias, só por si, são suficientes para que se determine que a MBA... passe a residir com o pai, o qual tem condições para a receber em sua casa, tendo organizado a sua vida, designadamente laboral, para satisfazer todas as necessidades da filha.
«No entanto, acresce-se que se provou que os outros quatro filhos da requerente foram institucionalizados e/ou entregues a terceira pessoa por incapacidade dela, o que ocorreu desde, pelo menos, 2010, sendo que a requerente nunca, durante estes oito anos, conseguiu ou quis dar resposta às necessidades dos filhos de modo a acolhê-los.
«Ademais, o que se provou sob os pontos 27 e 28 é elucidativo do modo a requerente exerceu a parentalidade: Acordou o filho ao meio da noite, ter-lhe-á dito que ia viver para outro local e abandonou-o, sem sequer providenciar pela entrega dele a quem quer que seja. Foi o então menor quem telefonou à sua tia e lhe pediu para o ajudar a voltar para a instituição.
«Dos autos não resulta que a requerente tenha mudado a sua postura perante os filhos, sendo certo que a reunião da sua família é promovida pelo filho N..., o qual, ironicamente, não tendo sido sustentado por ela enquanto menor, pelo menos desde 2010, é agora quem a ajuda no seu sustento.
«Assim, sem necessidade de maiores considerações, importa concluir que a MBA... ficará melhor e bem aos cuidados do pai, com quem deverá passar a residir.
«As questões de particular importância da vida da MBA... deverão, todavia, ser decididas por ambos.
«Quanto ao regime de visitas, saliento que, para além da inegável importância da mãe na vida da menor e da necessidade de manter e estreitar as relações afetivas entre elas, existe ainda uma boa relação entre a MBA... e os seus irmãos, sendo vantajoso o convívio com eles, em regime que permita, com vista ao estabelecimento de uma relação próxima e de alguma intimidade entre todos.
«Assim, a menor deverá passar com a mãe fins-de-semana alternados, de 15 em 15 dias, com início à sexta-feira, no final do período escolar, e com a entrega da menor na segunda-feira, no início das atividades escolares.
«Nos anos da mãe e no dia da mãe, assim como no dia dos aniversários dos irmãos, a MBA... tomará uma das principais refeições com os aniversariantes, respetivamente.
«A véspera de Natal e o dia de Natal, assim como o dia 31 de Dezembro e o dia de ano novo e o dia de Páscoa, serão passados com a mãe e com o pai, de forma alternada.
«Nas férias escolares de Verão a MBA... passará com a mãe um mês de férias, em dois períodos de 15 dias consecutivos.
«De acordo com o disposto nos arts. 1878º, n.º 1, 2003º e 2004º, todos do Cód. Civil, importa também fixar uma prestação de alimentos a cargo da requerente, capaz de satisfazer as necessidades da criança, adequada às suas possibilidades e que considere a disponibilidade económica de ambos os progenitores e uma distribuição proporcional dos encargos.
«No caso concreto apurou-se que a requerente está desempregada, estando à procura de emprego. O requerido tem um salário líquido mensal de, aproximadamente, €927,37.
«Assim, considerando que a menor aqui em causa terá todas as despesas normais das crianças da sua idade, com alimentação, vestuário e calçado, higiene, saúde e educação, afigura-se adequado fixar a prestação de alimentos, a suportar pela requerente, a favor da sua filha MBA..., em €100 (cem euros)/mês, que se considera o mínimo indispensável para o sustento dela, tendo-se ainda em conta o rendimento mensal auferido pelo requerido.»
Não vemos como deixar de considerar que a regulação assim estabelecida é ponderada e adequada ao caso concreto, satisfazendo da melhor maneira os interesses da menor, perante a contingência, por si não querida, da separação dos seus pais e do conflito entre os mesmos que não permite a subsistência de um regime de guarda alternada como anteriormente estava estabelecido.
Existe uma relação afetiva forte entre a menor e o seu pai, o qual goza efetivamente de melhores condições de estabilidade económica e emocional, que propiciam uma vivência mais equilibrada e responsável à sua filha, o que não se verifica do mesmo modo relativamente à mãe.
Esta regulamentação de responsabilidades parentais assim estabelecida desconsidera a participação que a Requerente apresentou contra o Requerido por “violência doméstica”, mas assim é, porque dos autos não resulta qualquer outro meio de prova que sustente as imputações feitas unilateralmente pela mãe. Nomeadamente os relatórios sociais juntos aos autos não dão qualquer sustentação a essas imputações e a demonstrada relação de proximidade e afeto entre pai e filha contradizem essa versão dos factos.
No quadro atual, esse tipo de acusações não podem ser feitas de ânimo-leve e, se não devemos negligenciar que semelhantes processos têm subjacentes situações com graves implicações, também haverá sempre que ponderar o risco da injustiça decorrente da falsidade das imputações feitas.
Seja como for, constatamos que não estão evidenciadas nenhuma das situações previstas no Art. 1906.º-A do C.C. (com redação da Lei n.º 24/2017 de 24/6), que poderiam desde já justificar uma decisão diversa. Pelo que, nessa medida, entendemos dever manter a regulamentação estabelecida pela 1.ª Instância, improcedendo as conclusões que apontam em sentido diverso.
V- DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente, por não provada, não reconhecendo a nulidade da sentença e rejeitando o recurso na parte que pretende por em causa de forma genérica a valoração da prova feita pelo Tribunal de 1.ª instância ao fixar os factos provados e não provados, mantendo-se a sentença recorrida nos seus precisos termos.
- Custas pela apelante (Art. 527º n.º 1 do C.P.C.).

Lisboa, 19 de fevereiro de 2019
Texto elaborado em computador e integralmente revisto pelo relator
Relator: Carlos Oliveira
1.º Adjunto: Diogo Ravara
2.ª Adjunta: Ana Rodrigues da Silva
(Com assinaturas eletrónicas)