Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

CONCLUSÃO - 05-02-2019
(Termo eletrónico elaborado pela Oficial de Justiça Sandra Cristina Ribeiro Gama)
=CLS=
Proc. n.º 22454/17.6T8LSB-B.L1 – Apelação
Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Família e
Menores de Lisboa – Juiz 5
Recorrente: CJS...
Recorrida: SSF...
Sumário (art.° 663° n° 7 do Código de Processo Civil) – Da responsabilidade exclusiva do relator):
I- No âmbito da providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, se, na conferência de pais, os progenitores não chegam a acordo, o juiz deve fixar um regime provisório.
II- A prolação da decisão referida em I- antecede a mediação ou a audição técnica especializada, e não o inverso.
III- A definição de um regime de residência alternada e o exercício conjunto das responsabilidades parentais em questões de particular importância para a vida da criança dificilmente será viável se os progenitores mantêm um relacionamento conflituoso.
IV- Não se mostra adequado o estabelecimento de um regime de convívio entre a criança e um dos progenitores se a experiência demonstra que sempre que esta pernoitou em cada deste em dia que antecedia dia de aulas, chegou atrasada à escola.
ACORDAM OS JUÍZES NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
I- RELATÓRIO
Em 05-10-2017 SSF... intentou no Juízo de Família e Menores de Lisboa providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, com processo especial, relativa à sua filha GJF..., nascida em …, também filha de CJS....
Em 12-12-2017 teve lugar uma conferência de pais, não tendo os mesmos logrado alcançar um acordo relativo a exercício das responsabilidades parentais referentes à GJF.... Não obstante, acordaram num regime provisório de visitas (estando a GJF... a residir com a Mãe), e requereram a suspensão da instância até 15-01-2018. Tal prazo veio a ser prorrogado, mas esgotou-se, sem que os progenitores tivessem logrado chegar a um acordo.
Em consequência, a Mmª Juíza a quo proferiu despacho declarando finda a suspensão da instância, e regulando provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas à GJF... nos seguintes termos:
1) A menor GJF... fica confiada à guarda e cuidados da progenitora, fixando-se a sua residência junto da mesma, sendo as responsabilidades parentais quanto às questões de particular importância para a vida da filha exercidas em exclusivo pela progenitora, atenta a relação conflituosa existente entre os progenitores;
2) O pai pode ver e estar com a filha em fins de semana alternados, indo buscá-la à escola na sexta-feira após o termos das atividades escolares e entregando-a no domingo, em casa da mãe, até às 21h, já jantada e de banho tomado;
3) A menor passará o dia de aniversário do pai e o dia do pai com este, sem prejuízo das suas atividades escolares;
4) A menor passará o dia de aniversário da mãe com esta, sem prejuízo das suas atividades escolares;
5) A menor passará o dia da mãe com a mãe;
6) No dia do seu aniversário e enquanto o pai trabalhar por conta própria, a menor almoçará com o pai e jantará com a mãe;
7) A menor estará desde o início das férias escolares de natal até às 11h do dia 25.12 com um dos progenitores e desde as 11h do dia 25.12 até às 11h do dia 01.01 com o outro, alternando-se este regime anualmente;
8) A menor estará com o outro progenitor desde as 11h do dia 01.01 até à véspera do início das aulas, alternando-se este regime anualmente;
9) A menor passará a primeira semana das férias da Páscoa com um dos progenitores e a segunda semana com o outro, alterando-se este regime anualmente, sendo que este ano a menor estará com o pai na primeira semana e com a mãe na segunda semana;
10) O pai poderá passar com a filha um período de 30 dias das férias escolares de verão, a gozar em dois períodos interpolados de 15 dias cada, acordando os progenitores os respetivos períodos até final de abril de cada ano;
11) O pai contribuirá, a título de alimentos para a filha, com a quantia de € 125,00 mensais, a serem pagos à mãe até ao dia 8 de cada mês, por meio de transferência bancária para conta que esta comunicará ao pai em cinco dias;
12) As despesas com livros e material escolar serão suportados pelos pais em partes iguais, mediante a apresentação de documento comprovativo da despesa, sendo o prazo de reembolso de 10 dias;
13) As despesas de saúde na parte não comparticipada por qualquer seguro ou subsistema de saúde serão suportadas pelos pais em partes iguais, mediante a apresentação de documento comprovativo da despesa, sendo o prazo de reembolso de 10 dias.”
Inconformado com tal decisão, veio o autor interpor recurso de apelação, no qual formulou as seguintes conclusões:
1- O ora recorrente não se conforma com a decisão provisória de Regulação das Responsabilidades Parentais em que estabelece o regime de visitas em fins de semana alternados apenas.
2- Estamos perante uma menor de 5 anos de idade, em que os progenitores se separam quando esta tinha 2 anos e meio, e até á entrada do Procedimento Tutelar Cível, em apenso a este processo, sempre tinham entre ambos acertado as estadias da menor, sem terem necessidade de recorrer ao Tribunal para estabelecer acordo.
3- O que estava ser praticado pelas progenitores referido no ponto 4 “A menor tem estado fins de semana alternados (de sexta feira ao final do dia até segunda feira de manhã) e duas noites durante a semana com cada um dos pais”, foi alterado para 2) O pai pode ver e estar com a filha em fins de semana alternado, indo buscá-la à escola na sexta-feira após o termos das actividades escolares e entregando-a ao domingo, em casa da mãe, até às 21h, já jantada e de banho tomado.
4- O ora apelante viu assim ser-lhe retirada a menor ao seu convívio semanal, não se prevendo sequer nenhuma estadia com o Apelante durante a semana, ficando à mercê da disponibilidade que a ora apelada demonstre, para poder estar com a filha.
5- Além de ter que entregar a menor em casa da mãe no domingo, em vez de fazer a entrega da menor no equipamento escolar que a mesma frequenta, na segunda-feira de manhã podendo assim usufruir com mais tranquilidade de uma noite, não tendo sido considerado pelo Tribunal a quo que o facto de ter que entregar a menor até às 21 horas de domingo.
6- Utilizando o pai transportes públicos obriga a que saia de casa a meio da tarde para poder cumprir o horário estipulado. A progenitora reside em Carenque, Amadora, e o progenitor em Lisboa, sendo os transportes públicos ao domingo mais escassos e amiúde.
7- Deveria por isso, e até no superior interesse da menor, manter-se como decisão provisória o regime que estava ser praticado pelos progenitores até a essa data.
8- A menor deveria poder continuar a manter o contacto de proximidade que tinha com ambos os progenitores e que foi afastado em virtude da decisão provisória.
9- Quanto ao exercício das responsabilidades parentais não entende nem aceita o ora apelante que tenha sido atribuído apenas à progenitora mãe, apesar da promoção do MP referir
também expressamente “exercício em comum das
responsabilidades parentais quanto a actos de particular importância para a vida da menor”.
10- Tendo o Tribunal “a quo” contrariado mesmo o proposto pelo I MP.
11- O desacordo em relação ao estabelecimento de ensino não pode ser um facto tão importante que permita ao afastamento do progenitor não concordante de todas as outras decisões que à menor digam respeito.
12- Quanto às datas festivas o regime provisório fixado não se adequa ao praticado entre os progenitores.
13- Dada proximidade do Natal e do aniversário da menor GJF...) que ocorre a 28 de Dezembro, e a distância física da residência da família paterna (que é do P… e de A…V…) e da família materna (que é da A….) os progenitores praticavam outro regime que não o que ficou determinado O Natal deverá ser passado os dois dias com um dos progenitores para permitir ao outro estar o aniversario e fim de ano e dia de Ano Novo com o outro progenitor fazendo-se o inverso no ano a seguir.
14- Salvo o devido respeito a decisão provisória ora recorrida viola o artigo 38° do RGPT, uma vez que ao suspender a conferência não remeteu as partes para audição técnica especializada, violando também o n° 2 do artigo 1906 do Código Civil ao determinar o exercício das responsabilidades parentais por um só progenitor.
”
Conclui que “deverá o presente recurso ser considerado provado e procedente e ser a decisão provisória alterada para outra mais favorável à menor e de acordo com o que estava a ser praticado por ambos os progenitores até à decisão final”.
A recorrida apresentou contra-alegações, que resumiu nos termos das seguintes conclusões:
“
A) Impugnam-se as conclusões e fundamentação de recurso apresentadas pelo Apelante.
B) O douto despacho que fixa o regime provisório das responsabilidades parentais não padece de qualquer deficiência obscuridade ou falta de fundamentação designadamente não violando os artigos 38° do RGPTC e 1906° n° 2 do Código Civil.
C) O regime provisório em vigor é o que melhor acautela os interesses da Menor GJF... tendo em conta os elementos carreados para os autos.
D) Alega o Apelante que não se conforma com a decisão provisória proferida mas a verdade é que contribuiu de forma ativa para que não pudesse ser tomada outra decisão provisória.
E) Como acima demonstrado a Apelada tem anuído em contactos da GJF... com o Apelante para além do que está estipulado no regime provisório em vigor.
F) O Apelante que tão preocupado está com a alegada e suposta redução de contactos com a GJF... dos dias de férias com a GJF... estabelecidos no ponto 10) do regime provisório só ainda escolheu duas semanas a última semana de Junho e uma semana em Agosto ainda não determinada.
G) É falso que venham a ser retirados convívios ao Apelante como demonstram os documentos 1 a 5 juntos com as presentes alegações.
H) O Apelante tem-se deslocado em viatura particular por si conduzida quando entrega a GJF... aos Domingos, não utilizando como alega os transportes públicos.
I) A GJF... tem mantido o contacto regular com os ambos os progenitores.
J) O problema do Apelante é tão só o exercício do poder ter sido atribuído em exclusivo à Apelada porque tal situação lhe limita o exercício do “poder paternal” de forma ditatorial – como fez quando mudou a GJF... de escola à socapa e sem conhecimento ou consentimento da Apelada, obrigando pelo contrário a obter a anuência da Progenitora.
K) Não foi “apenas” o alegado desentendimento dos progenitores quanto à escolha do estabelecimento escolar a frequentar pela GJF... – diga-se problema criado exclusivamente pelo Apelado – mas sim todo um conjunto de atitudes e comportamentos do próprio Apelante como seja a atitude nada edificante que teve no dia 19.10.2017, no final da conferência de pais e que acima se transcreveu.
L) Na verdade o Apelante tem uma visão prepotente do exercício dos seus direitos de pai pena que não tenha a mesma veemência quando se tratar de pagar o sustento da GJF......
M) O comportamento autoritário e obsessivo do Apelante é incompatível com o exercício conjunto das responsabilidades parentais.
N) O Apelante só se afasta da vida da GJF... se assim o desejar, já que da parte da Apelada tem tido toda a colaboração no sentido de manter os convívios regulares com a GJF... – mas sobre este aspecto não cabe aqui detalhar, atenta a delimitação deste recurso.
O) O regime provisório em vigor não prejudica em nada os interesses da GJF... e dos seus Progenitores, pois permite que a Menor prive largos períodos com cada um dos progenitores, sobretudo no período a que se refere o ponto 13 das Conclusões do Apelante.
P) A decisão provisória em vigor assegura na íntegra o superior interesse da GJF..., o que verdadeiramente interessa a estes autos, não sendo susceptível de qualquer reparo ou censura.
Q) Termos em que com o douto suprimento de V.Exas. deve ser mantido na íntegra o regime provisório das responsabilidades parentais em vigor.“
A Digna Magistrada do Ministério Público pronunciou-se nos seguintes termos:
“
I
O recorrente/requerido interpôs recurso do despacho proferido no âmbito dos presentes autos, datado de 21 de Março de 2018 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
II
Concordamos na íntegra com os fundamentos constantes daquela decisão ora sob censura, nada mais se nos oferecendo acrescentar.
Por isso o alegado pelo recorrente não possui a virtualidade para abalar aquela decisão, que deverá ser mantida nos precisos termos.
III
Assim e em conclusão:
Porque o Recurso de Apelação interposto pelo Requerido/Recorrente não merece provimento, tendo-se valorado criteriosamente os factos e aplicado correctamente a Lei e o Direito o despacho sob sindicância – que não padece de qualquer vício ou nulidade – devidamente fundamentado deverá ser mantido nos seus precisos termos.”
Recebido o recurso neste Tribunal da Relação, foram colhidos os vistos.
II - QUESTÕES A DECIDIR
Conforme resulta das disposições conjugadas dos arts. 635°, n.° 4 e 639°, n.° 1 do CPC, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, seja quanto à pretensão dos recorrentes, seja quanto às questões de facto e de Direito que colocam). Esta limitação dos poderes de cognição do Tribunal da Relação não se verifica em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil).
Não obstante, excetuadas as questões de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal conhecer de questões que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
Assim, as questões a equacionar e decidir, reordenadas por ordem de precedência lógica, residem em determinar:
A) Se o despacho recorrido violou o disposto no art. 38º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Conclusão 14-, 1ª parte);
B) Se o regime provisório de exercício das responsabilidades parentais estabelecido
na decisão recorrida deve ser alterado no sentido de corresponder àquele que os progenitores praticaram informalmente até à propositura da presente ação, ou seja, implicando residência alternada e exercício em conjunto das responsabilidades parentais (Conclusões 1- a 11-, e 14-, 2ª parte);
C) Se deve ser alterado o regime de convívio com os progenitores e respetivos familiares no período de Natal e Ano Novo (Conclusões 12- e 13-).
III- OS FACTOS
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. GJF... nasceu no dia e é filha da requerente e do requerido (doc. de fls. 87 a 89 do apenso A).
2. Requerente e requerido viveram juntos diversos anos, mas não são casados um com o outro.
3. Requerente e requerido encontram-se separados.
4. A menor tem estado fins de semana alternados (de sexta-feira ao final do dia até segunda-feira de manhã) e duas noites durante a semana com cada um dos pais.
5. O progenitor reside em Lisboa na R. do Borja, n° 11, 7° Dto e a progenitora reside em Carenque, na Amadora.
6. Requerente e requerido mantêm uma relação conflituosa.
7. A menor frequentou a Escola das G... desde 12-09-2017 até ao dia 02-10-2017.
8. Em 20-09-2017, sem o conhecimento e o consentimento da requerente, porque sabia que a mesma se opunha a tal, o requerido efetivou a matrícula da GJF... no Jardim de Infância da Escola Básica Eng. R....
9. O requerido não deu conhecimento deste facto ao Tribunal, quando o mesmo propôs uma providência para que o Tribunal decidisse qual a escola que a filha devia frequentar.
10. No dia 02-10-2017, dando à requerente a desculpa de que a GJF... não podia ir à escola porque tinha sido picada por um bicho, o requerido pegou na filha e levou-a para a Escola R...,
11. A matrícula da GJF... na Escola das G... foi anulada pelo requerido no dia 04-10-2017.
12. A GJF... retomou a frequência da Escola das G... na sequência da decisão proferida pelo Tribunal no apenso A.
13. De casa para a Escola das G... a requerente e a menor apanham um transporte até ao metro e depois apanham o metro e levam cerca de uma hora a fazer este trajeto.
14. De casa até à Escola R... a requerente apanhava um transporte até ao metro, o metro até ao Marquês de Pombal e depois o autocarro 7... (que é o mais direto) e levavam cerca de uma hora e meia a fazer este trajeto.
15. Do trabalho para a Escola das G... a requerente apanha o metro e anda duas estações.
16. Do trabalho para a Escola R... a requerente apanhava um autocarro, o 7... (que é o mais direto), o 7… (dá uma grande volta) ou o 7… (tinha que andar 10 minutos a pé).
17. Durante o tempo em que a menor requentou a Escola R... houve um dia em que a requerente chegou atrasada ao emprego e houve outro dia em que só conseguiu chegar à escola às 19h20m e o CAF estava fechado.
18. O CAF da Escola das G... e da Escola R... encerra às 19h.
19. Quando o requerido leva a filha à escola esta chega sempre entre 15 a 30 minutos atrasada.
20. De acordo com o requerido, quando a filha estava na Escola R... conseguia trabalhar oito horas e agora que a filha frequenta a Escola das G... não consegue trabalhar mais do que cinco horas, porque perde hora e meia de transporte para cada lado.
21. O requerido pretende proibir a filha de ter atividades ao ar livre na escola, que implique transporte de carrinha porque entende que não é seguro.
22. O requerido declarou que não tem confiança na diretora da Escola das G....
23. Pese embora a decisão do Tribunal que determinou que a menor GJF... frequentasse a Escola das G..., o requerido pretende que a filha mude de escola, designadamente para a Escola R....
24. A requerente pretende que a filha seja confiada à sua guarda e cuidados, que passe fins de semana alternados com o pai e que as férias da filha sejam repartidas entre ela e o pai.
25. Na conferência de pais o pai propôs que a filha ficasse com a mãe durante a semana e com ele aos fins de semana.
26. O requerido também propôs ficar com a guarda exclusiva da filha ou que esta residisse em semanas alternadas com ele e com a mãe.
27. O requerido declarou que trabalha por conta própria.
28. A requerente trabalha por conta de outrem.
IV- OS FACTOS E O DIREITO
A – Da alegada violação do disposto no art. 38º do RGPTC – Conclusão 14-, 1ª parte
Sustentou o recorrente, que “a decisão provisória recorrida viola o artigo 38º do RGPT, uma vez que ao suspender a conferência não remeteu as partes para audição técnica especializada” (1ª parte da conclusão 14-).
Não vislumbramos a razão de ser da invocação deste argumento, na medida em que o recorrente não retira dele qualquer consequência. Com efeito, caso se entendesse que a audição técnica especializada constitui uma diligência que deve anteceder o estabelecimento de um regime provisório, a omissão da mesma poderia constituir uma nulidade processual, nos termos do disposto no art. 195° do CPC.
Contudo, o recorrente não invoca o vício da nulidade, nem pugna pela aplicação dos seus efeitos.
Na verdade, a ocorrer tal nulidade, a consequência de tal vício seria a revogação da decisão recorrida, devendo o tribunal a quo diligenciar pela realização de audição técnica especializada, após o que haveria que fixar o regime provisório...
Contudo, o recorrente remata as conclusões de recurso sustentando que deve
“a decisão provisória ser alterada por outra mais favorável à menor e de acordo com o que estava a ser praticado por ambos os progenitores até à decisão final”, ou seja, pugna pela substituição recorrida por outra que defina o regime provisório de modo que entende mais adequado ... Mas sem que antes se proceda à pugnada audição técnica especializada.
Seja como for, temos por certo que não assiste razão ao recorrente em sustentar que foi violado o art. 38° do RGPTC.
Como é sabido, esta disposição legal reporta-se à conferência de Pais a que aludem os arts. 35° e segs. do RGPTC.
Estabelece o mencionado art. 38° que “se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência, mas não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente o pedido em função dos elementos já obtidos, suspende a conferência e remete as partes para:
a) Mediação, nos termos e com os pressupostos previstos no art. 24°, por um período máximo de três meses; ou
b) Audição técnica especializada, nos termos previstos no artigo 23°, por um período máximo de dois meses”.
Como se afere pela leitura do citado preceito, o mesmo prevê que sempre que na Conferência de Pais os progenitores não logrem chegar a um acordo, devem ter lugar as seguintes diligências: decisão provisória, suspensão da conferência, e remissão das partes para medição ou audição técnica especializada.
Trata-se, sem dúvida de três atos ou diligências que, verificado o circunstancialismo da falta de acordo entre os progenitores, a lei processual consagra como obrigatórios.
Contudo, a norma citada estabelece igualmente a ordem pela qual esses atos ou diligências devem ter lugar: primeiro a definição de um regime provisório, depois, a prolação da decisão decretando suspensão da conferência, e finalmente a mediação ou audição técnica especializada.
A razão e ser dessa ordenação é clara: Pretende-se que no final da conferência de Pais, se encontre definido o regime que vigorará na pendência da ação, assegurando que até à decisão final a criança e os seus progenitores disponham de um núcleo mínimo de regras definidoras das relações entre todos e com os demais.
No caso vertente, a conferência de Pais foi suspensa, tendo sido fixado um regime provisório apenas quanto a “visitas” no período de Natal e Ano Novo que foi ajustado pelos progenitores por acordo, tendo o Tribunal decidido suspender a instância, a pedido destes pelo prazo que os mesmos solicitaram, advertindo-os de que, caso nada dissessem, fixaria um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais relativas à GJF....
Foi precisamente na sequência da frustração das negociações entre recorrente e recorrida que o Tribunal a quo declarou cessada a suspensão da instância e proferiu decisão estabelecendo aquele regime provisório.
Não assiste razão ao recorrente quando sustenta que a decisão provisória deveria ter sido antecedida de audição técnica especializada, na medida em que o preceito legal que invoca estabelece precisamente o inverso: a audição técnica especializada é que tem lugar depois de fixado o regime provisório, sem prejuízo de, finda esta, poder o Tribunal alterar a decisão provisória, nos termos previstos no art. 28°, n° 2 do RGPTC, por maioria de razão - No sentido exposto cfr. ac. RG 12-01-2017 (Eva Almeida), p. 996/16.0T8BCL-D.G1.
Improcede pois o argumento invocado na 1ª parte da conclusão 14-.
B – Do regime provisório, em especial no que respeita à residência, e exercício das responsabilidades parentais – Conclusões 1- a 11-, e 14-, 2ª parte
Estabelece o art. 1877° do Código Civil que “os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação”.
Por seu turno estipula o art. 1878°, n° 1 do mesmo Código que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”.
No Direito português, a maioridade atinge-se aos 18 anos de idade (art. 130° do CC) o que significa que o conceito legal de “menor” enunciado no CC coincide inteiramente com o conceito legal de criança constante da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, a qual, no seu art. 1° dispõe que “criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”.
Num contexto em que a criança reside com ambos os progenitores, as responsabilidades parentais a ela relativas são exercidas por ambos, e de comum acordo, salvo se surgir dissídio relativamente a questões de particular importância, caso em que qualquer deles poderá requerer ao Tribunal que decida a questão - art. 1901° do CC, aplicável às situações em que os progenitores não são casados, mas vivem em união de facto ex vi do art. 1911°, do CC.
Quando se verifica a rutura da vida em comum dos progenitores da criança torna-se necessário regular os termos em que as responsabilidades parentais devem ser exercidas visto que, cessada aquela coabitação, será difícil aos mesmos acordar diariamente na melhor forma de zelar pelos cuidados de que a criança necessita e decidir sobre as questões a ela inerentes. Nesse caso, não logrando os progenitores chegar a acordo, o regime do exercício das responsabilidades parentais deve ser fixado pelo Tribunal – art. 1906° do CC, aplicável aos casos em que os progenitores nunca foram casados entre si ex vi do art. 1912° do mesmo código.
O meio processual adequado ao estabelecimento de tal regime é a providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, prevista no art. 3°, al. c) do RGPTC e regulada nos arts. 34° e segs. do mesmo diploma.
Tal processo inicia-se com a apresentação em juízo do requerimento inicial, após o que tem lugar a conferência de pais, a que já aludimos.
Como também já referimos, o presente recurso foi interposto do despacho que, perante a falta de acordo dos progenitores aquando da conferência de pais, fixou um regime provisório para o exercício das responsabilidades parentais.
Trata-se de um regime que deverá vigorar até ao trânsito em julgado da decisão final, e que, como refere o art. 28°, n° 1 do RGPTC, deve “decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final”.
Sobre o que deva apreciar-se na decisão final, alude o art. 40°, n° 1 do RGPTC, que dispõe que “na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é decidido de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa, ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela“.
Por seu turno, estabelece o n° 2 do mesmo artigo que “é estabelecido regime de visitas que regule a partilha de tempo com a criança
(...)”.Finalmente, releva ainda o disposto no n° 8 do mesmo preceito, o qual dispõe
que “quando for caso disso a sentença pode determinar que o exercício das responsabilidades parentais relativamente a questões de particular importância na vida do filho caiba em exclusivo a um dos progenitores”.
Esta norma confere relevância processual ao princípio consagrado no art. 1906°, n° 2 do CC, que dispõe que “quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.”
Dos preceitos citados decorre, pois que as questões nucleares a decidir no âmbito da providência tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais são as respeitantes à residência, ao exercício das responsabilidades parentais respeitantes às questões de particular importância, e às visitas, ou seja à repartição do tempo que a criança tem para conviver com cada um dos progenitores. Poderá ainda relevar a questão dos alimentos ou se se preferir, de uma forma mais ampla, a repartição de todos os encargos financeiros relativos à criança.
Pedra de toque e critério norteador das decisões a proferir neste âmbito é o conceito de superior interesse da criança.
Este conceito, mencionado em inúmeras disposições legais, e acolhido no art. 3° da Convenção, não tem definição legal. Trata-se de um conceito indeterminado, a preencher de acordo com as circunstâncias de cada caso.
Como bem referiu o Tribunal da Relação de Guimarães no ac. RG de 02-11-2017 (Eugénia Cunha), proc. 996/16.0T8BCL-C.G, refletindo acerca deste conceito e da sua interconexão com o sentido último das responsabilidades parentais, “O interesse da criança é um conceito jurídico indeterminado optando o legislador por um conceito desta natureza por entender que uma norma legal não pode jamais apreender o fenómeno familiar na sua infinita variedade e imensa complexidade.
Para o equilibrado desenvolvimento psico-afectivo dos filhos de pais separados ou divorciados, é indispensável uma boa imagem de cada um dos pais e ela não é possível – ou é muito difícil – se não mantiverem entre os dois uma relação correcta, serena, respeitosa, leal e colaborante, pelo menos na qualidade de progenitores.
É por isso que se fala em “responsabilidades parentais” entendidas estas como o “conjunto de poderes e deveres destinados a assegurar o bem-estar moral e material do filho, designadamente tomando conta da pessoa deste, mantendo relações pessoais com ele, assegurando a sua educação, o seu sustento, a sua representação legal e a administração dos seus bens” (Princípio 1.° do Anexo à Recomendação n.° R (84) sobre as Responsabilidades Parentais adoptada pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 28 de Fevereiro de 1984).
Na exposição de motivos desta recomendação, é especialmente referido que “o objectivo (...) é convidar as legislações nacionais a considerarem os menores já não como sujeitos protegidos pelo Direito, mas como titulares de direitos juridicamente reconhecidos (...) a tónica é colocada no desenvolvimento da personalidade da criança e no seu bem-estar material e moral, numa situação jurídica de plena igualdade entre os pais (...) exercendo os progenitores esses poderes para desempenharem deveres no interesse do filho e não em virtude de uma autoridade que lhes seria conferida no seu próprio interesse” (§ 3.° e 6.° da exposição de motivos).
Assim, o conteúdo das responsabilidades parentais é composto por um conjunto de direitos dirigidos à realização da personalidade dos pais, um conjunto de direitos e deveres irrenunciáveis, inalienáveis e originários, mediante os quais os pais assumem a responsabilidade dos filhos.
As responsabilidades parentais definem-se, assim, como poderes funcionais cujo exercício é obrigatório ou condicionado, acentuando-se a funcionalização dos direitos dos pais aos interesses dos filhos, consistindo, assim, não apenas no conjunto de direitos e obrigações, mas também nos cuidados quotidianos a ter com a saúde, a segurança, a educação e a formação da criança, através dos quais esta se desenvolve intelectual e emocionalmente”.
Finalmente, e a título de considerações introdutórias, cumpre salientar que ao estabelecer um regime provisório, não pode o Tribunal almejar a obtenção da situação ideal, mas tão só alcançar a definição de um regime simples, que assegure a estabilidade da situação de vida da criança, para vigorar num espaço de tempo tão curto quanto possível, até à decisão final da causa.
Esta decisão provisória está forçosamente limitada pela circunstância de no momento em que a profere o processo se encontrar ainda numa fase inicial da sua tramitação, não dispondo o Tribunal de todos os factos e pareceres técnicos que o habilitem a definir o regime “definitivo”.
Aliás muitas vezes tal decisão é proferida em momentos em que aqueles factos são controvertidos e em que um dos progenitores ainda não teve oportunidade de alegar todos os factos e circunstâncias que entende relevantes para a decisão final.
É pois neste contexto que cumpre apreciar a decisão recorrida.
Começaremos então por fazê-lo relativamente às três questões nucleares acima referidas, sendo relativamente a estas que o recorrente se mostra inconformado: residência, decisão sobre questões de particular importância, e visitas.
Quanto à residência, e às decisões de particular importância, determinou-se na decisão recorrida que a GJF... ficaria a residir em casa da Mãe, e que esta exerceria em exclusivo as responsabilidades parentais tocantes a tais decisões – ponto 1) da decisão recorrida.
No tocante à residência da criança, dispõe o n° 1 do art. 40° do RGPTC que “O exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos, a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela”.
O critério decisório dos interesses da criança a que alude este preceito acha-se plasmado no n° 5 do art. 1906° do CC, aplicável ao caso dos autos ex vi do art. 1912°, n° 1 do mesmo Código: “O Tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com os interesses deste, tendo em atenção as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro”.
Este critério deve ser aplicado tendo presente o princípio constitucional da igualdade dos progenitores no exercício dos deveres de educação dos filhos e do direito a manter com os mesmos uma relação estreita e próxima, decorrente dos arts. 36° e 68° da Constituição da República Portuguesa.
Na interpretação deste preceito, não temos dificuldade em admitir que a residência alternada deve ser a solução privilegiada, exceto se as circunstâncias do caso aconselharem outra solução.
Como é sabido, tradicionalmente, os filhos de pais separados eram entregues à guarda e cuidados de um dos progenitores, que na maioria dos casos era a Mãe, sendo atribuídos direitos de visita ao outro progenitor, habitualmente metade dos fins-de-semana; procurando igualmente repartir-se entre os progenitores o tempo das férias escolares.
Esse paradigma alterou-se, e mais recentemente tem-se afirmado a solução da residência alternada como regime-padrão, ou regra ideal, proporcionando uma repartição mais igualitária do tempo da criança entre os seus progenitores, ou talvez melhor: proporcionando à criança um convívio equilibrado com cada progenitor.
Neste modelo, a criança reside alternadamente com um/a e outro/a dos progenitores, em períodos que abrangem também os dias de semana.
Mas, como já referimos, podem as circunstâncias do caso desaconselhar esta solução.
No caso vertente, na decisão provisória recorrida, o Tribunal a quo fixou a residência da GJF... em casa da Mãe, em detrimento de um regime de residência alternada.
Fê-lo em rutura com a solução que os progenitores tinham adotado por acordo, que consistia em estar a GJF... fins-de-semana alternados (de sexta-feira ao final do dia até segunda-feira de manhã) e duas noites por semana com cada um dos pais (ponto 4. dos factos provados).
Contudo, é manifesto que o consenso que conduzira a essa solução se havia rompido – vd. ata da conferência de pais, e teor das declarações prestadas pelos progenitores, nas quais cada um se pronunciou no sentido de a GJF... ficar a residir consigo.
Da fundamentação sumária da referida decisão colhem-se os fundamentos da opção por esta solução: “atenta a idade da menor, considerando que o progenitor reside em L… e a progenitora reside em C…, na A…, que requerente e requerido mantêm uma relação conflituosa, que a GJF... retomou a frequência da Escola das G... na sequência da decisão proferida pelo Tribunal no apenso A mas o requerido pretende que a filha mude de escola (...), que quando o requerido leva a filha à escola esta chega sempre 15 a 30 minutos atrasada, que que de acordo com o requerido quando a filha estava na Escola R... conseguia trabalhar oito horas e agora que a filha frequenta a Escola das G... não consegue trabalhar mais do que cinco horas, que o requerido pretende proibir a filha de ter atividades ao ar livre na escola, que implique transporte de carrinha porque entende que não é seguro e que o requerido declarou que não tem confiança na diretora da Escola das G... (...)”.
Todos estes fundamentos se sustentam em factos considerados provados na decisão recorrida, parecendo-nos de salientar o seguinte:
Primeiro: ficou demonstrado que requerente e requerido mantêm uma relação conflituosa (ponto 6. dos factos provados). Esta circunstância, não sendo impeditiva, dificulta o bom funcionamento de um regime de residência alternada, em que os contactos entre os progenitores tendem a ser mais frequentes.
Segundo: Ficou demonstrado que quando o requerido leva a filha à escola esta chega sempre entre 15 a 30 minutos atrasada (ponto 19. dos factos provados). Sublinhamos aqui o vocábulo sempre. “Sempre” significa todas as vezes, e não “algumas vezes”, como sustentou o recorrente nas suas alegações de recurso. O recorrente parece considerar que estando a GJF... no ensino pré-escolar, não é muito importante que a mesma respeite o horário de início das aulas. Com efeito, afirma nas suas alegações que “a menor frequenta a escola, mas ainda não está em regime de escolaridade obrigatória, sendo os horários nos equipamentos escolares mais flexíveis”. Discordamos em absoluto desta visão. Cremos que hoje em dia se verifica um consenso alargado relativamente à importância do ensino pré-escolar (dos três aos cinco anos de idade), e do seu papel no desenvolvimento da criança. Ora duas das dimensões que no ensino pré-escolar se trabalha são a convivência e os valores. O valor da pontualidade e o respeito pelas outras crianças não nos parecem de desprezar. Uma criança que chega sistematicamente atrasada à escola está a receber um mau exemplo relativamente a esse valor, e a prejudicar os colegas, porque a sua entrada atrasada na sala de aulas constitui um fator de perturbação nas dinâmicas educativas da sua turma.
Acresce que no momento em que escrevemos, a GJF... já fez seis anos de idade, pelo que no próximo ano letivo frequentará o primeiro ano de escolaridade, sendo que o ingresso no primeiro ciclo implica um esforço de adaptação que pode ser prejudicado por sistemáticas quebras da pontualidade.
O facto que vimos analisando demonstra que o recorrente não se tem mostrado capaz de assegurar que a GJF... chegue à escola antes da hora de início das aulas. Este facto desaconselha a implementação de qualquer regime de residência alternada, que pressupõe que o progenitor em casa de quem a criança se encontre em dias de aulas assegure que a mesma comparece na escola com respeito do horário escolar.
Terceiro: Ficou demonstrado que no início do ano letivo passado, numa altura em que os progenitores praticavam um regime de residência alternada, e durante um período em que a GJF... se encontrava em sua casa, o requerido enganou a requerente com uma justificação falsa, e unilateralmente transferiu a GJF... para outra escola (pontos 7. a 11. Dos factos provados); sendo que a situação escolar da GJF... só foi reposta após decisão do Tribunal no âmbito da providência tutelar cível de resolução judicial de divergências em questões de particular importância que correu termos no apenso A (ponto 12. dos factos provados). Ao contrário da pouca importância que o recorrente parece atribuir a esta questão, referindo-se a ela como “entendimentos diversos na escolha da escola que a menor frequenta”, e sustentando que “o desacordo em relação ao estabelecimento de ensino não pode ser um facto tão importante que permita ao afastamento do progenitor não concordante de todas as outras decisões que à menor digam respeito”, entende este Tribunal que sim, esse episódio tem relevância significativa, porque o recorrente não se limitou a discordar da recorrida, antes impôs uma decisão unilateral relativamente à escolha da escola da GJF..., decisão que em caso algum poderia tomar sozinho, e que logrou concretizar enganando e mentindo à Mãe da GJF.... Aliás, na decisão proferida no apenso A o Tribunal recorrido julgou também provado que o recorrente também comunicou informações falsas à escola que a GJF... frequentava (ponto 33. dos factos provados da decisão proferida no apenso A, cuja cópia se acha a fls. 92 a 113 dos presentes autos).
Mais do que espelhar um simples desentendimento, este episódio faz recear que, sendo implementado um sistema de residência alternada, o recorrente possa adotar no futuro atitudes semelhantes, constituindo por isso mais um factor que desaconselha que, pelo menos no âmbito de um regime provisório, a GJF... pernoite em sua casa em dias da semana, ainda que em períodos alternados.
Os três aspetos assinalados constituem, no entender deste Tribunal, fundamentos suficientes para, numa leitura global, atendendo à natureza provisória e cautelar da decisão recorrida, justificar o estabelecimento de um regime de residência da GJF... em casa da Mãe, em detrimento de um regime de residência alternada, por se considerar que a aplicação deste regime redundaria em prejuízo do superior interesse da GJF....
Aliás, a jurisprudência vem considerando que o regime da residência alternada não é adequado a situações de elevada conflitualidade entre os progenitores, embora seja compatível com situações em que apesar das suas divergências, estes sabem preservar os filhos dos conflitos entre ambos – cfr. acs. RL 13-12-2012 (Rijo Ferreira), p. 1608/07.9TBCSC.L1-1; RL 17-12-2015 (Anabela Calafate), p. 6001/11.6TBCSC.L1-6; RC 27-04-2017 (Maria João Areias), p. 4147/16.3T8PBL-A.C1; RL 07-08-2017 (Pedro Martins), p. 835/17.5T8SXL-A-2; e RP 24-01-2018 (Fátima Andrade), p. 67/13.1TMPRT-F.P1.
Não obstante, cumpre ainda apreciar as objeções manifestadas pelo recorrente relativamente ao regime de visitas aos fins-de-semana.
O requerente considera que a circunstância de ter de entregar a GJF... em casa da Mãe no domingo, em vez de o fazer à segunda-feira de manhã na escola que a criança frequenta é penalizador, por diminuir consideravelmente o tempo de convívio com a filha, até porque utilizando o recorrente transportes públicos, tem que sair de casa ao meio da tarde de domingo para poder cumprir o horário estipulado (conclusões 5- e 6-).
A recorrida contesta que o recorrente utilize os transportes públicos para ir entregar a GJF... em sua casa, alegando que o mesmo tem utilizado uma viatura automóvel que é por si conduzida (conclusão H).
Havendo que ponderar esta questão diremos que a decisão recorrida não contém nenhum facto que permita apurar qual o meio de transporte habitualmente utilizado pelo recorrente quando vai “entregar a GJF...” a casa da recorrida, aos domingos.
Analisadas as certidões juntas aos autos, não descortinamos sequer que esse facto tenha sido alegado no requerimento inicial, ou na conferência de pais.
A questão do meio de transporte é, pois, uma questão nova, suscitada apenas em fase de alegações, sustentada com invocação de factos novos e que permanecem controvertidos, pelo que não pode este Tribunal considerá-la como fator a ponderar na apreciação da decisão recorrida.
Por fim, e relativamente à objeção apresentada pelo recorrente por não se prever sequer nenhuma estadia durante a semana, entende este Tribunal que como já se referiu, a circunstância de o recorrido não se ter demonstrado capaz de cumprir o horário de entrada da escola da GJF... desaconselha vivamente que a mesma pernoite em sua casa durante a semana.
Nesta conformidade, improcedem as conclusões 4- e 5-, sendo de manter a decisão recorrida no que tange ao ponto 2).
Aqui chegados, cumpre apreciar a decisão recorrida no que respeita ao exercício das responsabilidades parentais.
Como se afere da decisão recorrida, ali se determinou, no ponto 1), que a GJF... ficaria a residir com a Mãe, o que, nos termos do disposto no art. 1906°, n° 3 do CC ex vi do art. 1912°, n° 2 do mesmo código implica que caiba a esta o exercício das responsabilidades parentais relativas à vida corrente da criança, exceto nos períodos em que a mesma se encontrar com o Pai.
Quanto ao exercício das responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância, a decisão recorrida atribuiu-o em exclusivo à Mãe, ora recorrida.
Dispõe o art. 1906°, n° 1, aplicável ex vi do n° 1do art. 12912°, ambos do CC, que cessando a coabitação dos progenitores, as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância relativas aos filhos devem ser exercidas em comum, nos mesmos termos em que vigoravam na constância daquela coabitação, salvo casos de manifesta urgência.
Contudo, o n° 2 do primeiro preceito prevê a possibilidade de o Tribunal decidir de modo diverso, se aquele regime for julgado contrário aos interesses do filho, caso em que deverá fundamentar tal decisão.
No caso vertente, o Tribunal recorrido decidiu atribuir o exercício de tais responsabilidades, em exclusivo, à Mãe da GJF..., “atenta a relação conflituosa entre os progenitores” [ponto 1)].
Como salienta o recorrente, nesta parte a Mmª Juíza a quo decidiu em dissonância com a Digna Procuradora da República, que na douta promoção que antecedeu a decisão recorrida havia emitido parecer no sentido de o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida da GJF... ser atribuído a ambos os progenitores.
Não obstante, entende este Tribunal que esse exercício em conjunto pressupõe que os progenitores sejam capazes de dialogar construtivamente e atingirem consensos relativamente às referidas questões de particular importância.
No caso vertente, o Tribunal a quo considerou provado que os progenitores “mantêm uma relação conflituosa”, o que impossibilita aquele diálogo que temos por essencial ao sucesso do exercício conjunto das responsabilidades parentais no domínio das questões de particular importância para a vida da criança.
Acresce que o episódio que acima reportámos, relativo à escola da Beatriz configura uma atitude do recorrente de grave desrespeito pelo clima de diálogo e consenso que aquele exercício conjunto pressupõe. No entender deste Tribunal com a referida atitude o recorrente demonstrou que, pelo menos por ora, e no plano de uma decisão provisória, não tem capacidade de diálogo, e de gerar consensos e cedências recíprocas para que se possa formular um juízo de prognose favorável relativamente ao sucesso do exercício conjunto daquelas responsabilidades.
Nesta conformidade, conclui-se que é de manter o decidido no diz respeito a esta matéria.
C – Do regime de convívio com os progenitores e respetivos familiares no período de Natal e Ano Novo – Conclusões 12- e 13
Relativamente ao período de Natal e Ano Novo, estipulou-se na decisão recorrida que a GJF... ficará desde o início das férias escolares até às 11h do dia de Natal com um dos progenitores, e desde as 11h do dia de Natal até às 11h do dia de Ano Novo com o outro, alternando-se este regime anualmente (vd. pontos 6), 7), e 8) do regime provisório.
O apelante sustenta que tal regime não é adequado, porquanto os seus pais e outros familiares residem no Norte do país, pelo que o decidido não se adequa a tal situação. Pugna por isso pela manutenção do regime que vigorou informalmente até à propositura da presente ação, que consistia em ficar a GJF... a véspera e o dia de Natal com um dos progenitores e a véspera e o dia de Ano Novo com o outro, em anos alternados.
A apelada retorquiu que a decisão recorrida consagrou um tempo mais alargado de convívio com a família de casa progenitor do que o previsto no acordo manifestado na conferência de Pais do dia 12-12-2017.
Da leitura dos autos, máxime da ata da Conferência de Pais que teve lugar no dia 12-12-2017 resulta que no decurso de tal diligência os progenitores acordaram um “regime de visitas” no seguintes termos:
1. A menor poderá passar a véspera de Natal e o dia de Natal com o pai e a família paterna;
2. No dia do seu aniversário, a menor tomará uma refeição com cada um dos progenitores, em Lisboa, sendo que este ano almoça com o pai e janta com a mãe;
3. A menor poderá passar a véspera de ano novo e o dia de ano novo com a mãe.”
Note-se que a GJF... faz anos a 28 de dezembro, o que justificava a regulação do regime de visitas nesta ocasião em especial articulação com as festas do Natal e Ano Novo.
Como se afere em face do teor das conclusões 12- e 13-, a principal objeção manifestada pelo recorrente reside na circunstância de a decisão recorrida não ter atendido ao facto de os seus pais e familiares mais diretos residirem no P… e em A…V….
Contudo, analisada a decisão recorrida, não encontramos no elenco dos factos provados que a sustentam nenhuma referência à localidade onde residem os pais e outros familiares do recorrente, nem com quem a GJF... passou o Natal, o dia do seu aniversário, e o Ano Novo no período temporal decorrido desde a cessação da coabitação e a data em que teve lugar a tentativa de conciliação.
No recurso em análise, o recorrente não impugnou a matéria de facto considerada assente na decisão recorrida.
Os presentes autos não contêm quaisquer elementos de prova que permitam alterar oficiosamente a matéria de facto provada de modo a incluir referência à localidade onde os avós paternos da GJF... residem e/ou o regime de convívio da GJF... com os progenitores e respetivos familiares naquelas datas festivas (art. 662°, n° 1 do CPC).
Finalmente, analisadas as certidões juntas ao presente apenso de recurso, não descortinamos qualquer elemento que permita concluir que os factos mencionados no parágrafo que antecede tenham alguma vez sido invocados nos autos de regulação das responsabilidades parentais em que foi proferida a decisão recorrida.
Assim sendo, não pode este Tribunal sequer ponderar o argumento invocado pelo recorrente para sustentar a alteração do decidido quanto aos pontos 6), 7) e 8) do regime provisório impugnado.
Por outro lado, uma vez que nos encontramos no início do mês de fevereiro, afigura-se razoável pressupor que a decisão final a proferir nos autos de regulação das responsabilidades parentais seja proferida até ao final do corrente ano, o que permitirá certamente que o recorrente invoque e faça prova da residência dos seus pais e familiares, de modo a sustentar a pretendida adaptação do regime de convívio da GJF... consigo e a sua família nas datas festivas do Natal, aniversário da GJF..., e Ano Novo, sem que se chegue a verificar na prática o inconveniente que apontou ao regime provisório impugnado.
Por outro lado, cremos que o recorrente sempre mantém a possibilidade de requerer a alteração do regime provisório, alegando e demonstrando os referidos factos (art. 28°, n° 2 do RGPTC, por maioria de razão).
Nesta conformidade, havendo que analisar as cláusulas 6), 7), e 8) do regime provisório estabelecido na decisão impugnada à luz dos factos provados, não podemos deixar de considerar, como o fez a recorrida, que tal regime é mais benéfico do que o pretendido pelo recorrente, na medida em que permite que a GJF... com ele conviva num período de tempo mais alargado, sem qualquer prejuízo da sua atividade escolar, dado que o período temporal abrangido é de férias escolares.
Assim sendo, também nesta parte nenhuma censura merece a decisão recorrida.
D – Síntese conclusiva
Face às considerações supra expendidas, concluímos que improcedem todos os fundamentos invocados pelo recorrente.
Não se descortinam outras razões para alterar a decisão recorrida.
Assim sendo, conclui-se pela total improcedência do presente recurso.
VI- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes nesta 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar a presente apelação totalmente improcedente, confirmando integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo apelante (art. 527° n.° 1 do CPC).
Lisboa, 05 de fevereiro de 2019
Diogo Ravara
Ana Rodrigues da Silva
Micaela Sousa