Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n° 9195/10.4TBCSC-F.L1 — Recurso de Apelação
Tribunal Recorrido: Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste — Juízo de Família e
Menores de Cascais — Juiz 2

Sumário:
(elaborado ao abrigo do disposto no art. 663°, n° 7 do CPC)
1. O art. 5° do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tornar (cfr. nos 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. nos 6 e 7), tendo estas duas situações um formalismo diferenciado;
2. Quando a audição da criança se assuma corno urna diligência probatória, a mesma deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade;
3. Quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a atender em sede de decisão, não há esta exigência, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer Mandatário, sem que tal redunde na nulidade dessa audição;
4. As actas judiciais constituem documentos autênticos, nos termos e para os efeitos dos arts. 369° e 370°, n° 1 do CC, fazendo prova plena dos factos nele documentados, nos termos do art. 371° do CC;
5. Tal corno decorre do art. 372° do CC, a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade, devendo, para tanto, o interessado deduzir o competente incidente de falsidade.
Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
1. No âmbito de processo de alteração das responsabilidades parentais intentado por JCA... contra TSS... e relativo ao menor JMF..., na sequência da audição do menor e da prolação de sentença hornologatória de acordo alcançado em acta, veio o requerente apresentar pedido de rectificação de tal acta, pretendendo que se faça constar tal regime corno provisório.
2. Foi proferido despacho, indeferindo a sua pretensão.
3. Inconformado, o requerente recorre desse despacho, formulando as seguintes conclusões:
P O menor foi instruído pela mãe e não pelo pai, porque este não tem tempo de estar com ele, ao contrário do que esse douto tribunal pensou (201903111475941143282871340 ¬11.30. - 11.34: ( 01.30 H) M. Juíza : E agora S… ? O que vamos dizer aos pais?
Resposta do digno M° P° ( 01.33 H: Tinhas conferência marcada?
M.J ( 01.37) H : Não! Só marquei para ouvir o menino, mas a minha ideia era depois chamar os pais .
D. M° P°. ( 01.45 H ): Puis Eh pá ?! o que é que a gente lhes pode dizer ? (... ) o
miúdo está a ver se ( 01.54 )... mas o pai andou a chagar-lhe o juízo ( e repetiu ) o pai andou
a chagar-lhe o juízo,
(01. 56 )- M. Juíza ( em relação à última afirmação ): Andou, andou
D. M° P°. (01.57 H): (...) O miúdo quer ficar de 4ª feira para 5ª feira que é o regime
que está, e eu acho que está bem
M. Juíza ( 01.59 H) : Eu não vou dizer nada disso S… ...
2a Em face disto é imperioso dizer que ao ser ouvida a criança e não tendo as advogadas estado presentes e em especial a mandatária do progenitor e não tendo esta podido fazer perguntas adicionais, nos termos consentidos pela al. b). do n°.: 7 do art°.: 5° do RGPTC, esta audição deve ser considerada NULA e de nenhum efeito, revogando-se a sentença homologatória, substituindo-a por outra, que ordene a tramitação ulterior, para fixação do regime definitivo.
3a NULIDADE esta que ora se requer que seja declarada , ferindo igualmente todas as demais diligências, urna vez que influi na decisão da causa ( art°s.: 5° n°s..: 6 e 7 e 12° todos do RGTPC e 195° por remissão do art°.: 33° do C.P.C.).
4a E se a confidencialidade conta com a oposição do pai até aqui manifestada, e com o pedido de declaração de nulidade da audição, mais grave se torna a circunstância do factos que constam da acta, não terem colhido a concordância do progenitor.
5a Por sua vez, o progenitor presumiu que a conferência tinha sido suspensa suspensa, embora tal não resulte do texto da acta lavrada em 12.02.2019,
6' Porque não foi marcada nenhuma continuação da mesma, mas tão só a audição do menor, e uma conversa a seguir com os progenitores,
7a E na diligência de audição do menor, com as contingências já apontadas, o tribunal sagrou a confidencialidade da conversa do menor e perguntou ao pai se aceitava mais um dia por semana a pernoitar com o menor,
8a Pensando o pai que estaria no âmbito de um regime provisório a estabelecer pelo tribunal, porque foi a Meretíssima juiz que disse na conferência de pais prévia e devidamente agendada para o dia 12.02.2019, que era a favor da residência alternada, mas nestes casos de desentendimento era difícil e por isso antes de tomar qualquer decisão queria ouvir o menor,
9a Ora segundo a tramitação processual, não tendo havido acordo quanto à residência alternada de 15 em 15 dias com qualquer um dos progenitores, nem quanto quanto à segunda hipótese preconizada, que consistia em acrescentar mais um dia ao fim de semana e mais um dia por semana à pernoita com o progenitor, e não tendo ainda a Meretíssima juíza estabelecido um regime provisório, e não sem antes ouvir o menor,
10a A verdade é que o tribunal fixou um regime definitivo, em relação ao qual pelas
razões supras expostas, nunca deu o seu consentimento.
4. Não foram apresentadas contra-alegações.
II. QUESTÕES A DECIDIR
Considerando o disposto nos arts. 635°, n° 4 e 639°, n° 1 do CPC, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas conclusões de recurso, impõe-se concluir que as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, são:
- da nulidade decorrente da audição do menor sem a presença de advogados;
- da falsidade da acta.
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Da análise dos autos resultam como assentes os seguintes factos:
1. Por acordo expresso em acta a 20/02/2013 e sentença proferida a 12/07/2013 foram reguladas as responsabilidades parentais relativamente ao menor JMF..., nascido em 28/11/2009;
2. Através de requerimento entrado em juízo a 15/08/2018, o pai requereu a alteração desse regime, tendo a mãe deduzido oposição ao mesmo;
3. Foi realizada conferência de pais no dia 12/02/2019, não tendo sido possível obter o acordo entre os progenitores;
6. Nessa conferência de pais foi proferido o seguinte despacho em acta: Para audição do menor JMF..., designo o dia 13 de março, às 11:00 horas.
Solicite à EMAT indicação de técnica que acompanhe o menor na audição agora marcada;
7. No sistema citius consta a seguinte cota:
Em 14-02-2019, procedeu-se ao agendamento eletrónico da continuação da audiência nos presentes autos, para o próximo dia 13-03-2019, pelas 11:00 horas;
8. Realizada a diligência de audição foi redigida e assinada a respectiva acta, na qual consta:
PRESENTES: O requerente e a sua ilustre mandatária Sr.' Dr.' MES, a
requerida e a sua ilustre mandatária Sr.' Dr.a SM..., o menor JMF... e a técnica da EMAT
Dr.a MP...
Iniciada a presente conferência (11:15 horas), a Mm Juíza passou de imediato a ouvir o
menor.
JMF..., menor.
(As suas declarações consta no Habilus de 00:00:00 a 00:12:01 minutos)
Após, pela Mrª Juíza foi proferido o seguinte:
DESPACHO
Uma vez que pelo menor foi dito expressamente pretender que as suas declarações fiquem em segredo e que não sejam comunicadas aos pais, determino a confidencialidade das declarações hoje prestadas pelo menor, às quais apenas poderão ter acesso os Magistrados do processo.

De seguida, pela Mrª Juíza foi tentado acordo entre as partes sobre o objeto dos presentes autos, o que foi conseguido, tendo os pais acordado em alterar o regime de regulação das responsabilidades parentais atualmente vigente nos seguintes termos:
1- Às quartas-feiras em que o pai janta com o filho (de 15 em 15 dias), este dormirá em casa do pai, que o levará à escola no dia seguinte.
2- O pai compromete-se a que essa pernoita tenha lugar em Lisboa.
3- A mãe compromete-se a deixar na escola, nessas quartas-feiras, o equipamento de futebol do JMF..., não estando presente no momento em que o pai vai buscar o filho à escola.

De seguida, dada a palavra ao Exmo. Procurador do Ministério Público, no uso da
mesma proferiu a seguinte:
PROMOÇÃO
Promovo se homologue o acordo a que os pais chegaram porquanto o mesmo acautela e
defende os interesses do menor JMF....

Seguidamente, pela Mrª Juiz foi proferida a seguinte:
SENTENÇA
Por se mostrarem acautelados os interesses do menor JMF...,
homologo o acordo que antecede, devendo os pais cumpri-lo nos seus precisos termos, assim se
alterando o regime de RRP em vigor.
Custas por ambos os pais, em partes iguais.
Valor Processual: o da Alçada da Relação acrescida € 0,01
Notifique e registe.
Desta sentença foram os presentes notificados.
Para constar se lavrou a presente ata que depois de lida e achada conforme vai ser
devidamente assinada. (Pelas 11:50 horas foi encerrada a diligência).
9. Por requerimento datado de 20/03/2019, o pai veio requerer a rectificação da acta;
10. O Ministério Público defendeu o indeferimento da rectificação peticionada;
11. Relativamente a esse requerimento foi proferido o seguinte despacho:
Requerimento do pai de 20.3: Nada do que é referido no requerimento agora apresentado foi suscitado pelo pai ou pela sua Ilustre Mandatária em qualquer momento dos autos, seja na sequência da conferência de pais do dia 12.2.2019, seja na diligência de 13.3.2019 (audição de menor seguida de conferência de pais).
Ademais, tudo o que consta da ata de 13.3.2019 corresponde e reflete o que nessa diligência teve lugar, nomeadamente a expressão da vontade do pai e da mãe, que, de resto, se encontravam acompanhados de Ilustres Mandatárias que a tudo assistiram, nenhuma questão tendo sido suscitada. Os termos do acordo a que os pais chegaram foi ditado na presença de todos, bem como a sentença que o homologou, nenhuma questão tendo sido suscitada. Em momento nenhum se colocou sequer a hipótese de ser, tal acordo, provisório.
Refira-se, por fim, que não se compreende o que é referido no requerimento do pai quanto ao apenso E, que continua pendente física e eletronicamente, não tendo desaparecido do citius.
Assim sendo e em face do exposto, indefiro o requerido pelo pai, nada havendo a retificar ou corrigir.
Custas do incidente a cargo do pai, que se fixam em 1 UC. Notifique.
12. Notificado deste despacho, o pai interpôs o presente recurso.
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Face ao teor das alegações e considerando os expostos, passemos a apreciar as questões suscitadas.
I. Da nulidade decorrente da audição do menor sem a presença de advogados:
Nas suas alegações de recurso, o apelante insurge-se com a diligência efectuada, porquanto não foi designada data para conferência de pais e o menor deveria ter sido ouvido na presença dos Ilustres Mandatários dos progenitores, o que constitui nulidade.
No requerimento de rectificação da acta em causa, suscitou o apelante tal questão, tendo o tribunal recorrido concluído pelo indeferimento da pretensão do apelante.
Apreciando.
Como é unanimemente aceite, os processos da jurisdição de família têm como pressuposto salvaguardar, em todas as decisões, o superior interesse da criança, entendendo-se como criança todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo, cfr. art. 1° da Convenção sobre os Direitos da Criança.
Corolário do superior interesse da criança em termos processuais é a audição do menor e da qual resulta que o mesmo deverá ser ouvido sempre que a sua maturidade e idade o permitam, decorrendo essa audição quer da lei nacional e de regulamentos da União Europeia, quer de convenções internacionais vinculativas para o Estado Português. Cfr. arts. 4°, al. i) da LPCJP; 24°, n° 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (aprovada em protocolo anexo ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tal como resultou do Tratado de Lisboa, e com idêntica força vinculante no espaço da União) e art. 12°, n° 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas.
Poderemos, pois, dizer que é entendimento pacífico que nos casos relativos ao exercício de responsabilidades parentais ou questões conexas se impõe a audição prévia da criança.
Por outro lado, nos termos do art. 4° do RGPTC, os processos tutelares cíveis regulados neste diploma (e nos quais se incluem a regulação do exercício das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões a este respeitantes, cfr. art. 3°, al. c), regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo (LPCJP).
Dispõe o art. 4°, al. j) da LPCJP que na intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo deve haver a Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção.
Por seu turno, o art. 5° do RGPTC estabelece que
1. A criança tem direito a ser ouvida, sendo a sua opinião tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, o juiz promove a audição da criança, a qual pode ter lugar em diligência judicial especialmente agendada para o efeito.
3 - A audição da criança é precedida da prestação de informação clara sobre o significado e alcance da mesma.
4 - A audição da criança respeita a sua específica condição, garantindo-se, em qualquer caso, a existência de condições adequadas para o efeito, designadamente:
a) A não sujeição da criança a espaço ou ambiente intimidatório, hostil ou inadequado à sua idade, maturidade e características pessoais;
b) A intervenção de operadores judiciários com formação adequada.
5 - Tendo em vista o cumprimento do disposto no número anterior, privilegia-se a não utilização de traje profissional aquando da audição da criança.
6 - Sempre que o interesse da criança o justificar, o tribunal, a requerimento ou oficiosamente, pode proceder à audição da criança, em qualquer fase do processo, a fim de que
o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório nos atos processuais posteriores, incluindo o julgamento.
7 - A tomada de declarações obedece às seguintes regras:
a) A tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo a criança ser assistida no decurso do ato processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito;
b) A inquirição é feita pelo juiz, podendo o Ministério Público e os advogados formular perguntas adicionais;
c) As declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem;
d) Quando em processo-crime a criança tenha prestado declarações para memória futura, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
e) Quando em processo de natureza cível a criança tenha prestado declarações perante
o juiz ou Ministério Público, com observância do princípio do contraditório, podem estas ser consideradas como meio probatório no processo tutelar cível;
f) A tomada de declarações nos termos das alíneas anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela deva ser possível e não puser em causa a saúde física e psíquica e o desenvolvimento integral da criança;
g) Em tudo o que não contrarie este preceito, aplica-se, com as necessárias adaptações,
o regime processual civil previsto para a prova antecipada.
Verifica-se, assim, que o art. 5° do RGPTC estabelece a audição da criança em duas situações distintas: a primeira, para que a criança possa manifestar a sua opinião, a atender na decisão a tomar (cfr. nos 1 e 4); a segunda, para que sejam tomadas declarações à criança, sempre que tal o justifique, para que o seu depoimento possa ser considerado como meio probatório (cfr. n°s 6 e 7).
Mais decorre deste preceito que estas situações têm um formalismo diferenciado.
No que se refere ao regime aplicável à audição da criança e jovem, nos termos do art. 5°, n° 7, al. b) do RGPTC, ou seja quando a audição da criança se assuma como uma diligência probatória, essa audição deverá efectuar-se na presença dos mandatários dos progenitores, sob pena de nulidade.
Quando a audição da criança seja para esta possa livremente exprimir a sua opinião, a atender em sede de decisão, não existe esta exigência. Ou seja, a audição da criança prevista no art. 1° e 4° não está sujeita às regras referidas no citado n° 7 do art. 5°, não existindo qualquer nulidade quando a mesma não é realizada na presença de advogados, podendo o juiz ouvir a criança sem a presença de qualquer Mandatário.
A este propósito, veja-se o Ac. TRL de 06-06-2019, proc.
3573/14.7T8FNC-C.L1-6, onde se pode ler Com efeito, por regra existe dificuldade de conciliar a audição de menores com o princípio do contraditório e a necessidade de proteger a criança de eventuais reacções dos progenitores e até a necessidade de evitar a eventual instrumentalização das suas declarações nos conflitos parentais. Porém, tal dificuldade só se verifica e merece ser analisada, ponderada e eventualmente, fundamentar a tomada de declarações do menor sem a presença dos mandatários, desde que estejamos perante este meio de prova.
(• • • )
Na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.° 338/XII, depois de se aludir aos graves danos psicológicos potencialmente sofridos pelas crianças em contextos de ruptura conjugal e, consequente, perturbação dos vínculos afectivos parentais, ficou referido que O Regime ora instituído tem como principal motivação introduzir maior celeridade, agilização e eficácia na resolução desses conflitos, através da racionalização e da definição de prioridades quanto aos recursos existentes, em benefício da criança e da família.
Foi na concretização desse objectivo que se definiram novos princípios e procedimentos destinados a simplificar e a reduzir a instrução escrita dos processos, privilegiando, valorizando e potenciando o depoimento oral, quer das partes, quer da assessoria técnica aos tribunais (sempre que o juiz entenda necessário para o processo), nos processos tutelares cíveis e, em especial, no capítulo relativo ao exercício das responsabilidades parentais e seus incidentes.
Também o artigo 12 da Convenção sobre os Direitos da Criança afirma que os Estados Subscritores garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
Outrossim, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, no art.° 24.°, consagra o direito da criança a exprimir livremente a sua opinião, que será tomada em consideração ... em função da sua idade e maturidade.
Logo, a criança e o jovem com menos de 12 anos têm, como qualquer outro cidadão, direito, nos termos do art. 20°, n° 4, da Constituição da República Portuguesa, a um processo equitativo.
No caso dos autos, verifica-se que o JMF... foi ouvido para se apurar a sua opinião e sensibilidade sobre as alterações propostas pelo pai e não como meio probatório.
Donde, a circunstância de os Ilustres Mandatários dos progenitores não terem presenciado a conversa mantida com o menor não constitui qualquer nulidade.
Refira-se que ainda que o facto de ter sido tentado o acordo entre os progenitores presentes nessa audição, sem que tenha sido convocada conferência de pais expressamente para esse efeito, não constitui qualquer nulidade, na medida em que tal se assume uma eficaz medida de gestão processual, aproveitando a presença de todos os intervenientes em tribunal para obter o consenso, sendo que, na inexistência do mesmo, os autos seguiriam a sua normal tramitação.
Donde, e face à inexistência de qualquer nulidade, improcede, nesta parte, a apelação.
2. Da falsidade da acta:
Nas conclusões das alegações de recurso, o apelante refere, em síntese, que os factos que constam da acta, não colheram a concordância do progenitor, o qual presumiu que a conferência de pais de dia 12/02/2019 tivesse sido suspensa, pensando que na conversa mantida após a audição do menor estaria no âmbito de um regime provisório a estabelecer pelo tribunal, tendo o tribunal estabelecido um regime definitivo para o qual não deu o seu consentimento.
Entende assim que existe uma falsidade da acta de 13/03/2019, porquanto esta contém uma sentença homologatória que não reflecte a vontade do progenitor.
Vejamos.
Tal como decorre do art. 155° do CPC, as actas judiciais destinam-se a documentar os actos que são praticados em sede diligências judiciais, sendo que a redacção da acta incumbe ao funcionário judicial, sob a direcção do juiz, que a revê e assina (cfr. art. 155°, n° 8 do CPC).
Por esse motivo, as actas judiciais constituem documentos autênticos, nos termos e para os efeitos dos arts. 369° e 370°, n° 1 do CC.
Nos termos do art. 371° do CC, os documentos autênticos fazem prova plena dos factos nele documentados.
Por outro lado, e tal como decorre do art. 372° do CC, a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade, devendo, para tanto, o interessado deduzir o incidente de falsidade.
Neste sentido, veja-se Ac. TRL de 19-02-2002, proc. 001487, Ac. STJ de 08-01-2004, proc. 03B2330; Ac. TRE de 14-04-2005, proc. 2596/04.3, Ac. TRE de 31-01-2013, proc. 163/08.7TTFAR.E1 e ainda TRL de 17-10-2018, proc. 1962/15.9T8BRR.L1-4, todos em www.dgsi.pt.
No caso dos autos, através requerimento datado de 20/03/2019, o apelante veio peticionar a rectificação da aludida acta, por forma a que se faça constar o regime como provisório. Deste pedido não resulta a dedução de um incidente de falsidade, nem a arguição de desconformidades da acta nos termos do n° 6 do art. 155° do CPC.
Por essa razão, o tribunal recorrido analisou esse requerimento na perspectiva da necessidade de rectificação da acta, tendo concluído não assistir razão ao apelante.
Não tendo o apelante, em momento algum, deduzido o incidente de falsidade da acta, nos termos dos arts. 446° a 451° do CPC, nem tendo carreado para os autos prova bastante para ilidir a força probatória da acta, enquanto documento autêntico, não pode o teor da mesma ser abalado.
Com efeito, tratando-se de um incidente, deveria o apelante ter apresentado prova do mesmo com o requerimento em que deduzisse o incidente respectivo, tal corno resulta do art. 293°, n° 1 do CPC.
Não o tendo feito, e não resultando dos autos que a acta não tenha reproduzido o que se passou, tem de se concluir que a invocada falsidade não se mostra provada, não podendo ser alterada a decisão da primeira instância quando refere a inexistência de discrepâncias na acta de conferencia de pais em apreço.
Ora, desta acta consta expressamente que as partes chegaram a acordo, nada se referindo quanto ao carácter provisório do mesmo.
Igualmente consta da mesma acta que a Ilustre Mandatária do apelante compareceu em tal diligência e nessa ocasião foi notificada de tudo quanto ali se passou, não tendo requerido a palavra ou expressado a existência de qualquer irregularidade ou sequer referido a sua discordância quanto ao acordo alcançado, nem quanto ao momento processual em que o mesmo estava a ser expresso.
Assim, não logrou o apelante provar que na conferência de pais não tenha sido estabelecido um regime de regulação de responsabilidades parentais com carácter definitivo, o que determina, também nesta parte, a improcedência da apelação.
Concluindo, entende-se que a decisão recorrida não merece qualquer censura, sendo improcedentes as conclusões do apelante.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam as juízes desta 7a Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 24 de Setembro de 2019
(Ana Rodrigues da Silva)
Micaela Sousa
Cristina Silva Maximiano