Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 377/22.7YHLSB.L1- APELAÇÃO
Tribunal Recorrido: Tribunal da Propriedade Intelectual de Lisboa – J2
Recorrente: AAA
Recorrido: BBB

Sumário:
- A impugnação da matéria de facto deve visar a demonstração de um determinado direito que a sentença não concedeu, o que não se verifica se o facto não for relevante para a decisão, como sucede no caso de um registo de marca concedido num país terceiro para efeitos de registo;
- O pedido de registo de marca (tridimensional), previsto no CPI, deve ser indeferido quando, nos termos dos artigos 208.º, 209.º, n.º 1, al. a) e 231.º, n.º 1, al. b, todos do referido diploma legal, a marca seja desprovida de carácter distintivo;
- O carácter distintivo de marca (tridimensional) deve resultar da impressão de conjunto que produz no consumidor médio, sendo que, quando não diverge de forma significativa da forma e decoração esperada pelo consumidor deste tipo de produtos, a marca não tem carácter distintivo;
- Uma tosta ou tortilha retangular com losangos visíveis numa das faces não tem qualquer singularidade ou originalidade capaz de a fazer distinguir dos demais produtos existentes.

Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e
Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I - Relatório
AAA, intentou ao abrigo do disposto nos artigos 38.º e seguintes do Código da Propriedade Industrial, recurso do despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), de 7 de julho de 2022, que recusou a concessão do pedido de registo de marca nacional n.º 000000.


Cumprido o disposto no artigo 42.º do Código da Propriedade Industrial o
INPI remeteu o processo administrativo e juntou resposta ao recurso defendendo a
manutenção do despacho recorrido.

O Tribunal da Propriedade Intelectual proferiu a seguinte decisão:
“Termos em que, vistos os princípios e as normas invocadas, se indefere o
recurso apresentado, mantendo-se o despacho recorrido que recusou o registo da
marca nacional n.º 000000.”

Inconformada com tal decisão, veio a Recorrente interpor recurso de apelação, apresentando as seguintes conclusões:
“A) A sentença apelada do Tribunal da Propriedade Intelectual julgou improcedente o recurso interposto pela Apelante, mantendo o despacho do Senhor Director da Direcção de Marcas e Patentes do INPI que recusara o registo da marca nacional
n.º 000000
B) A sentença apelada não considerou devidamente os factos, e a
enumeração da matéria de facto das páginas 2 a 9 da sentença é deficiente, impondo a prova produzida uma decisão diferente.
C) A lista de factos provados não indica que a Apelante é titular do registo de marca mexicana tridimensional n.º 000000 , conforme documento nº 5 junto com aquela petição de recurso, cujo carácter distintivo foi reconhecido, o que é relevante para a análise do caso em apreço, porque o carácter distintivo é comum a todos os institutos de propriedade industrial.
D) Devendo a matéria de facto passar a incluir como matéria de facto provada:
•“A Recorrente é titular do registo de marca mexicana tridimensional n.º 000000,
que protege “tortillas y tostadas horneadas” na Classe 30, pedida em 4 de Julho de 2018 e em vigor até 4 de Julho de 2028”.
E) A lista de factos provados não indica que a Apelante é titular de outros registos de marca já concedidos, cuja capacidade distintiva foi reconhecida, na Guatemala, registo de marca n.º 000000, no Panamá, registo de marca n.º 000000, em El Salvador, registo de marca n.º 000000, no Uruguai, registo de marca n.º 000000 e no Chile (registo de marca n.º 000000), o que também é relevante indicando que foi considerada distintiva.
F) Devendo a matéria de facto passar a incluir como matéria de facto provada:
• A Recorrente é titular dos registos de marca nacionais da Guatemala n.º 000000, do Panamá n.º 000000 de El Salvador n.º 000000, do Uruguai n.º 000000 do Chile n.º 000000, todos protegendo o sinal para assinalar, respectivamente, “galletas y tostadas”, “tostadas ygalletas”, “tostadas”, “galletas tostadas de maiz”, na classe 30.
G) A lista de factos provados também não contempla o facto de que o produto tortilha surge, no mercado, com uma forma redonda e sem entalhes, ou seja, distinta daquela que se encontra a ser requerida, o que resultou de
pesquisa efectuada no motor de busca Google e que devolveu os seguintes resultados:
H) Não é, assim, verdade que a forma mais esperada pelo consumidor médio para estes produtos seja a forma registanda, pelo que esta não é desprovida de carácter distintivo.
I) Deve adicionar-se à lista da matéria de facto provada os seguintes pontos:
• Uma pesquisa no motor de busca da Google direccionada para os produtos tortilha de farinha e tortilha de milho devolve as seguintes imagens horneadas” na Classe 30, pedida em 4 de Julho de 2018 e em vigor até 4 de Julho de 2028”.
• As imagens resultantes da pesquisa mencionada no ponto anterior demonstram um produto redondo e sem entalhes ou relevos.
J) Também foi omitida, da matéria de facto, a concessão de outros registos de marca tridimensionais para produtos da classe 30 que se encontram em igualdade de circunstâncias com o aqui em causa, pelo INPI e pelo IPIUE, constantes dos exemplos jurisprudenciais da petição de recurso, sendo relevantepara a afirmação da capacidade distintiva do sinal aqui em causa.
K) Deve assim acrescentar-se à matéria de facto o seguinte ponto:
• O INPI concedeu os seguintes registos de marcas tridimensionais, todos na Classe 30,
- N.º 000000 em nome de CCC., concedido em 5 de Julho de 2004 e em vigor;
- N .º 000000 em nome de DDD-Produtos Alimentares, S.A.,
concedido em 4 de Julho de 2008, e em vigor;
- N.º 000000 de DDD-Produtos Alimentares, S.A., concedido em 6 de
Janeiro de 2009, e em vigor.
L) Deve também acrescentar-se o seguinte ponto à matéria de facto:
• O Arbitrare e o Tribunal da Relação de Lisboa reverteram a decisão de recusa do pedido de registo de marca tridimensional inicialmente proferida pelo INPI, em posterior decisão de concessão, na Classe 30, para os seguintes pedidos de registo de marca nacional: Marca internacional designando
Portugal n.º 986274, na Classe 30, em nome de EEE
SpA e Marca nacional n.º 441753 , nas Classes 29 e 30, em nome de FFF, S.A.
M) Da matéria de facto e da prova produzida (que deve reportar-se ao nível de conhecimento do consumidor, efectiva comercialização, território e localização no tempo) não resulta que a forma visada pelo pedido seja a forma comum para os produtos visados pelo pedido de registo, nem qualquer uso – comum ou outro – da forma rectangular para os produtos visados.
N) Devendo assim acrescentar-se os seguintes pontos à matéria de facto como não provado:
• “A forma tridimensional visada pelo registo é usada de forma comum nos produtos requeridos (tortilhas assadas de farinha ou milho; tostas tostadas no forno)”
• “A forma rectangular é usada de forma comum nos produtos requeridos (tortilhas assadas de farinha ou milho; tostas tostadas no forno)”.
O) Não existe, na matéria de facto da decisão, nenhum que permita afirmar que a forma visada seja usada de forma comum nos produtos visados pelo registo, ou que a forma rectangular o seja.
P) Nem tão pouco se encontra provado qual o momento relevante para que se considere o uso de forma comum, qual o território, ou a efectiva comercialização ou contacto do consumidor médio.
Q) O carácter de utilização comum da forma visada não é facto notório, nem são factos de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções, pelo que deveriam estar elencados e provados.
R) As proibições de registo constantes do artigo 209.º n.º 1 do CPI não se encontram verificadas.
S) O pedido de registo não é desprovido de qualquer carácter distintivo (Artigo 209.º n.º 1 a) do CPI) porquanto, visando assinalar “tortilhas assadas de farinha ou de milho; tostas tostadas no forno”, não descreve exclusivamente os produtos, sendo composta de diferentes elementos num conjunto arbitrário que provoca uma impressão global distintiva.
T) Ainda que a marca fosse considerada sugestiva, tal sempre seria lícito, não se exigindo qualquer originalidade ou imaginação especial.
U) O pedido de registo também não preenche a proibição da alínea c) do n.º 1 do artigo 209.º do CPI, relativa à inclusão de indicações usadas no comércio, fundamento que foi seleccionadopelo Tribunal na fundamentação de direito e que não se aplica à recusa de marcas tridimensionais pelas especificidades que as mesmas apresentam.
V) O sinal em questão é um sinal tridimensional cuja forma não se resume à forma rectangular, mas incluindo, no conjunto, os cantos arredondados, os entalhes hexagonais numa só face, a espessura e rugosidade, tudo características a considerar na avaliação da marca tridimensional ou de forma (perspectiva da “marca tridimensional ampliada”).
W) Ainda que a forma visada não seja só a forma rectangular, também não se encontra provado que seja essa a forma comum utilizada para os produtos visados, nomeadamente “tortilhas”, antes se tendo demonstrado que este produto aparece com a forma redonda e sem entalhes, completamente distinta.
X) Também não se encontra fundamentado, nem provado, se tal uso é efectivo, comum, desde quando, para que território e que consumidor tomou contacto com tal eventual uso.
Y) O Tribunal toma por si só, isoladamente, as linhas diagonais em losangos para afirmar que inexiste capacidade distintiva, mas não o deve fazer, antes devendo considerar esse elemento enquadrado num todo que cria uma impressão global.
Z) A prova existente nos autos demonstra que há outras formas distintas no mercado para os produtos visados pelo registo e que são distintos entre si, não se podendo afirmar que o consumidor não distinguirá as diferentes proveniências através deste registo de marca.
AA) O sinal também não é exclusivamente constituído pela forma ou outra característica imposta pela natureza do produto, porquanto esta pode assumir uma miríade de formas e a forma visada pelo pedido de registo não corresponde a uma forma natural.
BB) A marca registanda também não é exclusivamente composta pela forma ou outra característica necessária à obtenção de um resultado técnico, não visando nenhuma solução técnica para o produto e correspondendo a um signo criativo e imaginativo.
CC) Também não é composta exclusivamente por uma forma ou outra característica que confira um valor substancial ao produto, não se retirando da configuração da marca que exista uma mais-valia estética que determine a escolha do produto por si só.
DD)Num outro caso, quer o INPI, quer o Tribunal, concederam o registo de marca nacional tridimensional n.º 447.113 para chocolates, apesar de ter sido apresentada reclamação por um terceiro titular de um outro registo, considerando-se que o novo pedido apresentava diferenças suficientes e que era distintivo.
EE) Foi concedido aquele registo mesmo reconhecendo-se já existirem barras para chocolate e que tal forma poderia ser comum, não fazendo equivaler a algo sem carácter distintivo apenas porque já existia algo semelhante no mercado, raciocínio que poderia aqui ser aplicado.
FF) A ratio das proibições de registo invocadas pelo Tribunal (constantes o artigo 209.º) é a de deixar livre para os outros operadores formas que sejam necessárias no comércio para os produtos visados, mas a forma específica que é aqui visada não necessita de ficar disponível para os operadores, porque corresponde a uma combinação criativa de elementos diferentes.
GG) O elemento figurativo presente na marca tridimensional (os entalhes), ocupa completamente o produto e é claramente perceptível para o consumidor, pelo que tal bastará para afirmara existência de carácter distintivo de acordo com as prática comum adoptada pelo IPIUE e Institutos da zona da EU.
HH) A forma tridimensional aqui em causa a ser avaliada deve considerar os vários elementos que a compõem (cantos arredondados, espessura, rugosidades, entalhes em losango numa sóface), o que permite concluir por uma imagem global distinta e, assim, um carácter distintivo merecedor de protecção.
II) Não se exige, para o registo de marcas, a originalidade ou a imaginação, como nos desenhos ou no campo do direito de autor, bastando que seja suficientemente diferente para se distinguir dos outros (e, assim, de várias proveniências), o que se verifica.
JJ) Ainda que uma ou outra característica presente nesta marca fosse considerada usual ou menos distintiva, o que não se concede, nem por isso a norma sanciona com o impedimento do registo de uma marca com menor capacidade distintiva.
KK) Não resulta provada a existência de qualquer outro produto, como tortilha ou mesmo tosta tostada no forno, que apresente a configuração e combinação específica de elementos que apresenta a marca aqui em causa, assim se provando que não é utilizada de forma comum por mais nenhum operador.
LL) A existência das outras marcas registadas da titularidade da Apelante demonstram a existência de uma família de marcas e de uma prognose favorável a que o consumidor identifique a marca aqui requerida, encontrando-se associada a uma proveniência empresarial específica, tendo já sido considerada como distintiva por outros institutos (sendo que, independentemente de jurisdição, o carácter distintivo é comum a todos).
MM) Em suma, ao confirmar a decisão do INPI que recusou o registo da marca nacional n.º 000000 a sentença apelada violou o disposto no art. 209.º n.º 1 e 231.º 1 b) e c) do CPI.”
Terminou requerendo que:
“Termos em que deve a presente apelação ser julgada procedente, revogando-se em consequência a douta sentença apelada, e concedendo-se consequentemente o registo da marca nacional tridimensional n.º 000000.”

BBB, terceiro interessado nos presentes autos, respondeu ao recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
“a) A impugnação sobre a matéria de facto que a Apelante dirige contra a sentença recorrida é destituída de fundamento cabível, porquanto o que cumpria apreciar no recurso em Primeira Instância era da legalidade da decisão de recusa do registo da marca nacional n.º 000000 proferida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., à vista dos fundamentos aplicados naquela decisão por referência ao sinal tridimensional submetido a registo e aos produtos para que esse sinal foi indicado no pedido de registo;
b) A Apelante não reivindicou no pedido de registo a apreciação do sinal ao abrigo de figura jurídica excecional e dependente de prova de factos específicos, nomeadamente o reconhecimento da forma tridimensional em causa como marca pelos consumidores relevantes em resultado do uso efetivo e consolidado no mercado – aquisição de carácter distintivo pelo uso - pelo que, os factos dados como provados na sentença recorrida eram os únicos a considerar no julgamento;
c) O despacho recorrido está devidamente fundamentado e legalmente justificado, não merecendo consequentemente censura a sentença que o confirma, seja quanto ao acolhimento dos respetivos fundamentos jurídicos, seja quanto à apreciação autónoma e independente sobre os critérios de aplicação que subjazem a esses fundamentos, não apresentando a sentença recorrida desvio às orientações da jurisprudência pertinente e da doutrina que se debruça sobre a respetiva densificação;
d) Ao considerar que o sinal tridimensional da marca nacional n.º 000000 não é um sinal apto a ser percecionado pelos consumidores como uma referência distintiva individualizada, sendo um sinal destituído de carácter distintivo, a sentença recorrida não infringe as normas do Código da Propriedade Industrial em que o pedido de registo dessa marca devia ser enquadrado, devendo por isso ser superiormente confirmada e mantida porque juridicamente incólume.”

Os autos foram à conferência.

II - Questões a decidir
O objeto do recurso é balizado pelas conclusões do apelante, sem prejuízo das questões que sejam de conhecimento oficioso e daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, não estando o tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito, conforme resulta dos artigos 5.º, n.º 3, 635.º, n.ºs 3 e 4, 639.º, n.º 1, e 608.º, todos do CPC.
Assim, importa, no caso, apreciar e decidir:
- se deve ser levada à matéria de facto provada os factos alegados da p.i., que não foram considerados na sentença pelo tribunal a quo;
- se se mostram reunidos os pressupostos para a concessão do registo n.º 000000, à luz do CPI, designadamente capacidade distintiva para identificar e distinguir os produtos que a recorrente pretende assinalar.

II – Fundamentação
A – Factos provados
A decisão recorrida declarou como provados os seguintes factos:
“1. Em 12.01.2022, a Recorrente solicitou o registo da marca nacional n.º 000000, tridimensional.
2. O pedido destinava-se a abranger os seguintes produtos da classe 30, da classificação de Nice: CAFÉ E SUCEDÂNEOS DO CAFÉ; CHÁ; CACAU; AÇÚCAR; ARROZ; TAPIOCA; SAGU; FARINHAS E PREPARAÇÕES À BASE DE CEREAIS; PÃO; PRODUTOS DE PASTELARIA E PRODUTOS DE CONFEITARIA; GELADOS ALIMENTARES; MEL; XAROPE DE MELAÇO; LEVEDURA; FERMENTO EM PÓ; SAL; MOSTARDA; VINAGRE; MOLHOS (CONDIMENTOS); ESPECIARIAS; GELO PARA REFRESCAR; BOLACHAS; TORTILHAS ASSADAS DE FARINHA OU DE MILHO; TOSTAS TOSTADAS NO FORNO.
3. A 25.05.2022, a recorrente alterou o seu pedido de marca no sentido de o sinal acima referida destinar-se a abranger apenas os seguintes produtos da classe 30, da classificação de Nice: TORTILHAS ASSADAS DE FARINHA OU DE MILHO; TOSTAS TOSTADAS NO FORNO.
4. Por decisão de 07.07.2022, o INPI recusou definitivamente o pedido recusou definitivamente o referido pedido de registo de marca nacional n.º 000000, tridimensional.
5. Encontra-se registada a marca da união europeia n.º 00000000, através de pedido apresentado em 29.10.2015 e concedido em 13.02.2019, com o sinal:
da titularidade de recorrente, abrangendo os seguintes produtos da classe 29 da classificação internacional de Nice: Tutano para a alimentação; Banha; Tripas e os seguintes produtos da classe 30: Sandwiches; Sanduíches tostadas; Sanduíches contendo frango; Sandwiches; Sanduíches de salsichas tipo Frankfurt; Hambúrgueres em pãezinhos; Sanduíches enroladas [tipo wrap]; Sandes de cachorro quente; Hambúrgueres de queijo [sanduíches]; Tosta mista; Hambúrgueres em pãezinhos; Cachorros-quentes (preparados); Baguetes recheadas; Sanduíches contendo carne; Almoços pré-embalados constituídos principalmente por arroz, incluindo também carne, peixe ou legumes; Refeições preparadas contendo principalmente massa alimentar; Empadas, doces ou salgadas; Enchiladas [panqueca mexicana recheada]; Amaciantes de carne para fins domésticos; Refeições preparadas à base de massas [noodles]; Tartes [empadas]; Pastéis; Essências para alimentos, exceto essências etéreas e óleos essenciais; Matérias ligantes para salsichas; Hambúrgueres de queijo [sanduíches]; Sucos de carne; Tartes de carne [empadas de carne]; Coberturas de açúcar para presuntos; Quiches; Ravioli; Sandwiches.
6. Encontra-se registada a marca da união europeia n.º 00000000, através de pedido apresentado em 29.10.2015 e concedido em 08.02.2019, com o sinal:
da titularidade de recorrente, abrangendo os seguintes produtos da classe 29 da classificação internacional de Nice: Tutano para a alimentação; Banha; Tripas e os seguintes produtos da classe 30: Sandwiches; Sanduíches tostadas;
Sanduíches contendo frango; Sandwiches; Sanduíches de salsichas tipo Frankfurt; Hambúrgueres em pãezinhos; Sanduíches enroladas [tipo wrap]; Sandes de cachorro quente; Hambúrgueres de queijo [sanduíches]; Tosta mista; Hambúrgueres em pãezinhos; Cachorros-quentes (preparados); Baguetes recheadas; Sanduíches contendo carne; Almoços pré-embalados constituídos principalmente por arroz, incluindo também carne, peixe ou legumes; Refeições preparadas contendo principalmente massa alimentar; Empadas, doces ou salgadas; Enchiladas [panqueca mexicana recheada]; Amaciantes de carne para fins domésticos; Refeições preparadas à base de massas [noodles]; Tartes [empadas]; Pastéis; Essências para alimentos, exceto essências etéreas e óleos essenciais; Matérias ligantes para salsichas; Hambúrgueres de queijo [sanduíches]; Sucos de carne; Tartes de carne [empadas de carne]; Coberturas de açúcar para presuntos; Quiches; Ravioli; Sandwiches.
7. Encontra-se registada a marca da união europeia n.º 00000000, através de pedido apresentado em 29.10.2015 e concedido em 06.02.2017, com o sinal:
da titularidade de recorrente, abrangendo os seguintes produtos da classe 5 da classificação de Nice: Suplementos e preparações dietéticos; Alimentos para bebés; Óleo de fígado de bacalhau; Óleo de peixe para uso medicinal; Alimentos à base de albumina para uso medicinal; Alimentos dietéticos adaptados para pessoas inválidas; Alimentos para dietas rigorosas prescritas medicamente; Alimentos dietéticos para uso em nutrição clínica; Alimentos dietéticos para uso medicinal; Alimentos para diabéticos; Antioxidantes; Açúcar dietético para uso medicinal; Bebidas de suplemento dietético; Bebidas vitaminadas; Bebidas dietéticas para uso medicinal; Cereais preparados para utilizar como alimentos para inválidos; Suplementos dietéticos de óleo de semente de linhaça; Suplementos dietéticos de semente de linhaça; Suplementos alimentares naturais constituídos principalmente por minerais; Suplementos alimentares naturais constituídos principalmente à base de vitaminas;
Suplementos alimentares naturais para pessoas com necessidades dietéticas especiais; Suplementos dietéticos para crianças; Confeitaria dietética para uso médico; Diástase para uso médico; Preparações vitamínicas sob a forma de suplementos alimentares; Preparados multivitamínicos; Produtos de estimulação do apetite; Preparações para utilizar como aditivos em alimentos de consumo humano [medicinais]; Preparações de vitaminas; Produtos de padaria para diabéticos; Nutracêuticos para usar como suplementos dietéticos; Resíduos do processamento de cereais para uso dietético ou medicinal; Sucedâneos do açúcar para diabéticos; Suplementos dietéticos de minerais para seres humanos; Suplementos alimentares de gérmen de trigo; Suplementos alimentares minerais; Suplementos vitamínicos para utilizar na diálise renal; Suplementos dietéticos à base de ervas para pessoas com necessidades dietéticas especiais; Suplementos alimentares para consumo humano; Suplementos medicinais para alimentos de animais; Suplementos nutricionais; Suplementos vitamínicos; Suplementos vitamínicos e minerais; Supressores de apetite para uso médico; Substâncias dietéticas para bebés; Substâncias dietéticas para uso medicinal, os seguintes produtos da classe 29: Doce de leite; Leite; Leite de cabra; Batidos; Bebidas lácteas, onde predomina o leite; Fermentos lácteos para fins culinários; Leite; Leite de albumina; Leite condensado; Leite de soja [substituto do leite]; Lecitina para fins culinários; Koumis [bebida láctea]; Produtos lácteos; Leite fermentado; Ryazhenka [leite fermentado cozido]; Iogurte; Batatas fritas estaladiças; Batatas fritas; Batatas fritas (em saco); Batatas fritas sob a forma de aperitivos; Rosti (bolos fritos de batata ralada]; Sonhos de batata [bolinhos de batata]; Flocos de batata; Tiras de cascas de batata; Filetes de peixe com batatas fritas; Batatas fritas em palitos congeladas; Puré de batata instantâneo; Puré de batata; Pastéis de batata fritos; Frutos oleaginosos preparados; Manteiga de amendoim; Amendoins cobertos; Amendoins torrados; Ovos; Óleos e gorduras comestíveis; Lagostins, não vivos; Óleo de coco para alimentação; Óleo de linhaça para fins culinários; Óleo de milho para alimentação; Óleo de noz de palma para a alimentação; Óleo de palma para a alimentação; Óleo de sésamo para alimentação; Óleos para alimentação; Azeitonas em conserva; Alho conservado; Ajvar [pimentos conservados]; Albumina para a alimentação; Alginatos para uso alimentar; Amêijoas, não vivas; Amêndoas moídas; Aloe vera preparado para consumo humano; Anchovas, não vivas; Ervilhas em conserva; Lavagantes [lagostas] não vivos; Sonhos de batata [bolinhos de batata]; Preparações para fazer caldos; Caldos; Cascas de fruta; Caviar; Cebolas em conserva; Choucroute; Clara de ovo; Coco seco; Ictiocola para a alimentação; Óleo de colza para uso alimentar; Compota de uva do monte [compota de arando]; Compotas; Concentrados de caldo; Doces [geleias]; Flocos de batata; Nata batida; Crisálidas de bicho da seda para consumo humano; Croquetes; Crustáceos não vivos; Coalhada [leite coalhado]; Coalho; Tâmaras; Pickles [picles]; Saladas de fruta; Saladas de legumes; Extratos de algas para a alimentação; Filetes de peixe; Frutos enlatados; Frutos cristalizados; Fruta conservada em álcool; Fruta em conserva; Fruta cozida;
Camarões, não vivos; Gelatina alimentar; Óleo de girassol para a alimentação; Grãos de soja, em conserva, para a alimentação; Óleo e gordura de coco [para uso alimentar]; Misturas à base de gordura, para sanduiches; Matérias gordas para o fabrico de gorduras comestíveis; Gorduras comestíveis; Favas em conserva [feijão em conserva]; Farinha de peixe para consumo humano; Óleo de osso, comestível; Ovas de peixe preparadas; Ovos de caracol para consumo; Ovos em pó; Húmus [pasta de grão de bico]; Geleias; Compotas de fruta; Sumos de legumes para culinária; Kéfir [bebida láctea]; Alimentos à base de vegetais fermentados [kimchi]; Lagostas não vivas; Camarões do rio, não vivos; Lentilhas em conserva; Manteiga de cacau [alimentação]; Manteiga; Creme de barrar; Manteiga de amendoim; Manteiga de coco; Margarina; Marisco não vivo; Mexilhões não vivos; Compota de gengibre [geleia de gengibre]; Marmelada; Mousses de peixe; Mousses de legumes; Nata [láctea]; Ninhos de pássaros comestíveis; Azeite comestível; Ostras não vivas; Passas [uvas]; Tahini [pasta de semente de sésamo]; Pectina para a alimentação; Cornichons [picles de pepino]; Holotúrias [pepinos do mar] não vivas; Peixe, não vivo; Peixe em conserva; Peixe em salmoura; Peixe enlatado; Piccalilli; Alimentos à base de peixe; Gemadas não-alcoólicas; Polpa de fruta; Compota de maçã; Puré de tomate; Queijo; Snacks à base de frutas; Sebo comestível; Sementes de girassol preparadas; Sementes, preparadas; Cogumelos em conserva; Nata ácida; Preparações para fazer sopa; Sopas; Soro de leite; Tofu; Sumo de tomate para culinária; Trufas em conserva; Legumes cozidos; Legumes em conserva; Legumes secos; Gema de ovo e os seguintes produtos da classe 30: Farinhas alimentares; Preparações à base de cereais; Pão; Sanduíches de gelado; Sanduíches com peixe; Tosta de queijo; Sanduíches barradas com creme de chocolate e frutos secos; Rodelas de arroz tufado; Tiras de milho com aroma de legumes; Produtos estaladiços de trigo integral; Aperitivos compostos por produtos à base de cereais; Quesadillas; Aperitivos feitos de farinha de milho; Tortillas de milho crocantes em forma triangular; Tacos [alimentação]; Tortas da primavera; Aperitivos salgados feitos de farinha de milho moldados por extrusão; Aperitivos feitos de milho; Aperitivos de sésamo; Produtos estaladiços feitos de cereais; Aperitivos de milho tufado; Sanduíches com peixe; Bolachas salgadas com sabor a especiarias; Bases de pizas pré-cozidas; Pipocas com aromas; Barras alimentares prontas a comer à base de chocolate; Produtos de pastelaria; Produtos de confeitaria; Gelados; Açúcar; Mel; Xarope de melaço; Levedura; Fermento em pó; Sal; Mostarda; Vinagres; Molhos de ervas; Especiarias; Gelo para refrescar; Chá; Cacau; Arroz; Tapioca; Sagú; Aditivos de glúten para fins culinários; Marinadas; Àgua do mar para a cozinha; Pimentão [temperos]; Alcaparras; Algas [condimentos]; Alimentos à base de farinha [farináceos]; Molhos para saladas; Papas de farinha à base de leite, para a alimentação; Anis estrelado; Anis [grãos]; Preparações aromáticas para a alimentação; Aveia (alimentos à base de); Aveia moída; Aveia descascada; Farinha de aveia; Açafrão [tempero]; Açúcar; Açúcar [candi] para a alimentação; Açúcar de palma; Barras de cereais; Barras de cereais com alto teor de proteína; Paus de alcaçuz [confeitaria]; Bebidas à base de cacau; Pós de chocolate para fazer bebidas; Bicarbonato de sódio [fermento para cozinhar]; Tostas; Pão de leite; Pudins; Cacau; Canela [condimento]; Bombons [doçaria]; Caramelos [doçaria]; Cevada moída (com exceção de bebidas à base de cevada); Cevada descascada (com exceção de bebidas à base de cevada); Cereais; Vinagre de cerveja; Gomas de mascar [pastilhas], sem ser para uso médico;
Chocolate; Chow-chow [condimentos]; Chutneys [condimentos]; Cravo
da índia; Condimentos; Flocos de aveia; Flocos de cereais secos; Flocos de milho;
Molhos de fruta; Preparações para endurecer nata batida; Creme inglês; Creme de tártaro
para fins culinários; Curcuma; Caril [condimento]; Cuscuz [sêmola]
[couscous]; Doces [guloseimas]; Edulcorantes naturais; Esparguete; Matérias ligantes
para gelados; Matérias engrossantes para a culinária; Extrato de malte para a alimentação; Amido para a alimentação; Fermento; Fermentos para massas; Talharim [massas com ovos]; Aletrias [massas]; Farinha de trigo; Biscoitos [bolinhos]; Biscoitos amanteigados [petits-beurre]; Bolachas de água e sal [crackers]; Gérmen de trigo para consumo humano; Glucose para a alimentação; Glúten para a alimentação; Waffles [gaufres]; Geleias de frutos [confeitaria]; Sêmola para alimentação humana; Farinha de favas [farinha de feijão]; Halvas; Farinhas alimentares; Cremes gelados; Gelo, natural ou artificial; Ervas aromáticas em conserva [temperos]; Hominy [papa de farinha de milho]; Infusões, não medicinais; Geleia real para consumo humano, não para uso medicinal; Xarope de melaço; Gengibre [condimento]; Ketchup [molho]; Bebidas de cacau com leite; Bebidas de chocolate com leite; Levedura; Linhaça para uso culinário [tempero]; Macarons [bolinhos de massapão]; Macarrão; Farinha de milho; Milho moído; Milho torrado [milho tostado]; Biscoitos de malte; Malte para consumo humano; Maltose; Confeitaria à base de amendoim; Massa de pasteleiro [misturas de farinha]; Massa para bolos; Maionese; Maçapão; Melaço; Rebuçados de menta; Menta para confeitaria [hortelã para confeitaria]; Mel; Farinha de mostarda; Mousses de chocolate; Mousses de sobremesa [confeitaria]; Muesli; Noz moscada; Pão; Pão ázimo; Pão de especiarias [pão de gengibre]; Pão ralado; Pãezinhos; Farinha de batata; Pasta de amêndoa; Fondants [confeitaria]; Pasta de soja [condimentos]; Massas alimentares [produtos farináceos]; Bolos; Bolos de arroz; Petits four [pastelaria]; Pastilhas [confeitaria]; Pesto [molhos]; Pimenta; Pimenta da jamaica; Pizzas; Fermento em pó; Pós para gelados; Pó para bolos [pastelaria]; Pralinés [bombons]; Coberturas para bolos; Confeitaria para a decoração de árvores de Natal; Produtos de pastelaria; Própolis para consumo humano; Snacks à base de cereais; Alcaçuz [confeitaria]; Molho de tempero [condimento]; Tortas da primavera; Pipocas; Aromas para bebidas, sem ser óleos essenciais; Aromas para bolos, sem ser óleos essenciais; Sagú; Sal de aipo; Sal de cozinha; Sal para conservar alimentos; Molho de soja; Molho de tomate; Molhos [condimentos]; Molhos para massas alimentares; Temperos; Sêmola; Canjica [sêmola de milho]; Sorvetes [gelados];
Sushi; Taboulé [tabulé]; Tacos [alimentação]; Tapioca; Farinha de tapioca; Tartes; Tortilhas; Panquecas [crepes]; Aromas de baunilha para culinária; Vanilina [sucedâneo da baunilha]; Vinagres; Iogurte gelado [gelados alimentares]; Pão integral; Pão multicereais; Bombons [doçaria]; Paletas (chupa-chupas) de caramelo.
8. Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para os produtos tortilha de farinha e de milho devolve as seguintes imagens. (facto aditado conforme decisão infra).
9. Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para os produtos tostas de farinha e de milho devolve as seguintes imagens.” (damos aqui por reproduzidas as imagens constantes da decisão proferida pelo INPI, na alínea XX) das suas conclusões). (facto aditado conforme decisão infra).
10. Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para produtos alimentares que demonstrem linhas diagonais cruzadas devolve as seguintes imagens.” (facto aditado conforme decisão infra).

B - Factos não apurados
A decisão recorrida declarou inexistirem factos não provados.

III - O Direito
Como referido supra, os presentes autos reportam-se a um pedido de
registo de marca, no caso, o n.º 000000, cujo regime legal se mostra previsto no
Código de Propriedade Industrial (CPI).
Da impugnação da decisão de facto.
Estabelece o artigo 640.º do CPC, sob a epígrafe “Ónus a cargo do
recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto”, que:
“1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o
recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
...
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) ...
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
...”
“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:
Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;
Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;
Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.
Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”(cfr. Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência).
Dito isto, vejamos se a Apelante cumpriu o referido ónus.
A Apelante claramente deu cumprimento ao primeiro ónus.
Porém, relativamente ao segundo ónus, entendemos que apenas fundamentou, por reporte à prova junta aos autos, a razão da discordância relativamente ao ponto c) das suas conclusões.
Efetivamente, apenas relativamente ao facto de a Apelante ser titular do registo de marca Mexicana tridimensional n.º 000000, indicou o concreto meio probatório (documento n.º 5) que impunha, no seu entender, decisão diversa, no caso, acrescentar esse facto.
No mais, salvo o devido respeito, a Apelante não deu cumprimento ao referido ónus.
No que diz respeito à referida alínea c) das conclusões da p.i., resulta do documento identificado pela Apelante que é titular do registo de marca mexicana tridimensional n.º 000000.
Porém, para tal facto ser levado à “matéria de facto”, era necessário que o mesmo fosse relevante para a decisão.
Aliás, como vem sendo sucessivamente reiterado pela jurisprudência, a impugnação da decisão de facto não constitui um fim em si mesmo, antes se mostra admitida enquanto meio ou instrumento que visa permitir à parte que impugna a decisão de facto a revogação/alteração da decisão final, ou seja, como meio que visa a demonstração de um determinado direito que a sentença não concedeu.
No caso, a circunstância de a Apelante ser titular do registo de marca mexicana não se mostra relevante, uma vez que para o nosso ordenamento jurídico apenas relevam as marcas Internacionais (OMPI), da UE e Nacionais, manifestamente não é o caso.
Admitindo que a Apelante quer fazer uso de tal facto para reforçar o seu ponto de vista, como parece - no fundo, um argumento de razão -, sempre importa referir que tal circunstância apenas pode relevar para efeitos de apreciação dos argumentos jurídicos invocados no douto recurso sem que exista necessidade de tal “facto” estar enunciado na matéria de facto provada.
Aliás, os referidos argumentos também se aplicam aos registos conferidos pelo INPI e pelo IPIUE (al. j), k), l), sendo que neste caso importa assinalar que, tal como em decisões judiciais transitadas em julgado, apenas vinculam as partes e, no mais, representam, em geral, um sentido jurisprudencial que tem força apenas e enquanto tal.
Em consequência, num caso por se revelar inócuo e nos outros por não ter indicado os meios de prova dos quais se retira a matéria pretendida (sendo certo, como referido, também entendemos ser inócua), improcede a impugnação da matéria de facto referida.
No entanto, por reporte à alínea i) “pesquisa no motor de busca da Google”, entendemos que tal facto, além de identificado, se pode mostrar relevante para a decisão em crise.
Nessa medida, acrescentamos à factualidade “8 - Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para os produtos tortilha de farinha e de milho devolve as seguintes imagens.” (damos aqui por reproduzida as imagens constantes da alegação de recurso da Apelante na alínea j) das suas conclusões).
Relativamente à “matéria de facto” que a Apelante pretende levar para a matéria de facto não provada, no caso a referida nas alíneas m) e n), cumpre referir que manifestamente estamos perante conclusões que apenas se podem retirar de factos e que, por isso, não podem ser levados à matéria de facto não provada.
Porém, tal como referido na alínea o), não consta da matéria de facto elencada pela decisão do tribunal a quo factos que permitam concluir que “a forma visada seja usada de forma comum nos produtos visados pelo registo, ou que a forma retangular o seja”.
A este respeito, a Apelada veio referir que “o que cumpria apreciar no recurso em Primeira Instância era da legalidade da decisão de recusa do registo de marca nacional n.º 000000 proferida pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial, I.P., à vista dos fundamentos aplicados naquela decisão por referência ao sinal tridimensional submetido a registo e aos produtos para que esse sinal foi indicado no pedido de registo.
A Apelante não reivindicou no pedido de registo a apreciação do sinal ao abrigo de figura jurídica excecional e dependente de prova de factos específicos, nomeadamente o reconhecimento da forma tridimensional em causa, como marca pelos consumidores relevante em resultado do uso efetivo e consolidado no mercado – aquisição de carácter distintivo pelo uso – pelo que, os factos dados como provados na sentença recorrida eram os únicos a considerar em julgamento.”
Nesta parte concordamos apenas parcialmente com a Apelada, na medida em que julgamos ser relevante, para a conclusão a que chegou o tribunal a quo, com a qual, desde já se adiante, concordarmos, que constassem dos factos provados as imagens resultantes da busca efetuada pelo INPI, onde se visualizam treze embalagens de “tostas” retangulares, e pela Reclamante, onde se visualizam seis imagens de produtos de alimentares com linhas diagonais cruzadas.
Por esse motivo, ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, aditamos esses factos aos factos provados.
Nessa medida, passa a constar dos factos provados que:
“9 - Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para os produtos tostas de farinha e de milho devolve as seguintes imagens.” (damos aqui por reproduzidas as imagens constantes da decisão proferida pelo INPI).
10 - Uma pesquisa no motor de busca da Google direcionada para produtos alimentares que demonstrem linhas diagonais cruzadas devolve as seguintes imagens.” (damos aqui por reproduzidas as imagens constantes das alegações da Reclamante/ Apelada).”
Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, acrescentando-se os supra identificados pontos 8 a 10 à matéria de facto provada.

Vejamos agora se se mostram reunidos os pressupostos para a concessão do registo n.º 000000, à luz do CPI, designadamente capacidade distintiva para identificar e distinguir os produtos que a recorrente pretende assinalar.
A sentença proferida pelo tribunal a quo identifica convenientemente a questão jurídica suscitada pela Recorrente/ Apelante.
Efetivamente, importa aquilatar se o sinal da recorrente possui capacidade distintiva para identificar e distinguir os produtos que a Recorrente pretende assinalar ou, pelo contrário, se o mesmo é composto por termos genéricos ou descritivos e, por conseguinte, desprovido de tal capacidade distintiva.
A Apelante, na defesa da sua tese, refere que é já titular do registo de marca mexicana tridimensional, reportada ao mesmo sinal, assim como no Panamá, em El Salvador, no Uruguai e no Chile.
Mais refere e identifica outros registos de marca tridimensionais para produtos da classe 30 que “se encontram em igualdade de circunstâncias com o aqui em causa”.
Relativamente a estes argumentos não podemos deixar de referir que nenhum dos casos nos vincula, seja porque se reportam a ordenamentos jurídicos diversos, seja porque não dizem respeito ao mesmo sinal e intervenientes.
Aliás, para que não subsistam dúvidas, damos por adquirido que as marcas tridimensionais são registáveis.
Porém, tal como todas as outras marcas, importa que observem os requisitos legais.
Ainda assim, e antes de nos debruçarmos sobre os requisitos legais, ou seja, se em concreto a marca tridimensional da Apelante os cumpre, importa fazer uma breve referência ao regime legal e às marcas tridimensionais.
Estabelece o artigo 208.º do CPI, sob a epígrafe “Constituição da marca”, que:
“A marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, cor, a forma do produto ou da respetiva embalagem, ou por um sinal ou conjunto de sinais que possam ser representados de forma que permita determinar, de modo claro e preciso, o objeto da proteção conferida ao seu titular, desde que sejam adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.”
Por sua vez, o artigo 209.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Exceções”, dispõe que:
“1 - Não satisfazem as condições do artigo anterior:
a) As marcas desprovidas de qualquer caráter distintivo;
b) Os sinais constituídos, exclusivamente, pela forma ou por outra característica imposta pela própria natureza do produto, pela forma ou por outra característica do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela forma ou por outra característica que confira um valor substancial ao produto;
c) Os sinais constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica, a época ou meio de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos;
d) As marcas constituídas, exclusivamente, por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio.
2 - Os elementos genéricos referidos nas alíneas a), c) e d) do número anterior que entrem na composição de uma marca não serão considerados de uso exclusivo do requerente, exceto quando, na prática comercial, os sinais tiverem adquirido eficácia distintiva.
3 - A pedido do requerente ou do reclamante, o INPI, I. P., indica, no despacho de concessão, quais os elementos constitutivos da marca que não ficam de uso exclusivo do requerente.”
Dispõe o artigo 231.º, sob a epígrafe “Fundamentos de recusa de registo”, que:
“1 - Para além do que se dispõe no artigo 23.º, o registo de uma marca é recusado quando esta:
a) Seja constituída por sinais que não possam ser representados graficamente ou de forma que permita determinar, de modo claro e preciso, o objeto da proteção conferida ao seu titular;
b) Seja constituída por sinais desprovidos de qualquer caráter distintivo;
c) Seja constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 209.º;
d) Contrarie o disposto nos artigos 208.º, 211.º e 224.º
2 - Não é recusado o registo de uma marca constituída, exclusivamente, por sinais ou indicações referidos nas alíneas a), c) e d) do n.º 1 do artigo 209.º se, antes da data do pedido de registo e na sequência do uso que dela for feito, esta tiver adquirido caráter distintivo.
3 - É ainda recusado o registo de uma marca que contenha em todos ou alguns dos seus elementos:
a) Símbolos, brasões, emblemas ou distinções do Estado, dos municípios ou de outras entidades públicas ou particulares, nacionais ou estrangeiras, o emblema e a denominação da Cruz Vermelha, ou de outros organismos semelhantes, bem como quaisquer sinais abrangidos pelo artigo 6.º-ter da Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, salvo autorização;
b) Sinais com elevado valor simbólico, nomeadamente símbolos religiosos, salvo autorização, quando aplicável, e exceto quando os mesmos sejam usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais do comércio dos produtos ou serviços a que a marca se destina e surjam acompanhados de elementos que lhe confiram caráter distintivo;
c) Expressões ou figuras contrárias à lei, moral, ordem pública e bons costumes;
d) Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina;
e) Sinais ou indicações que contrariem o disposto na legislação nacional, na legislação da União Europeia ou em acordos internacionais de que a União Europeia seja parte, que conferem proteção a denominações de origem e
indicações geográficas;
f) Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, menções tradicionais para o vinho que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte;
g) Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, especialidades tradicionais garantidas que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte;
h) Sinais ou indicações que contenham, em todos ou alguns dos seus elementos, denominações de variedades vegetais que se encontrem protegidas pela legislação da União Europeia ou por acordos internacionais de que a União Europeia seja parte.
4 - É também recusado o registo de uma marca que seja constituída, exclusivamente, pela Bandeira Nacional da República Portuguesa ou por alguns
dos seus elementos.
5 - É ainda recusado o registo de uma marca que contenha, entre outros elementos, a Bandeira Nacional nos casos em que seja suscetível de:
a) Induzir o público em erro sobre a proveniência geográfica dos produtos ou serviços a que se destina;
b) Levar o consumidor a supor, erradamente, que os produtos ou serviços provêm de uma entidade oficial;
c) Produzir o desrespeito ou o desprestígio da Bandeira Nacional ou de algum dos seus elementos.
6 - Quando invocado por um interessado, constitui também fundamento de recusa o reconhecimento de que o pedido de registo foi efetuado de má-fé.”
A respeito das marcas tridimensionais ou de forma, Maria José Costeira refere que “são essencialmente as marcas que consistem na forma do produto ou na sua embalagem e que podem incluir igualmente elementos verbais. A ausência de capacidade distintiva de sinais que consistem na própria forma do produto, aliada à impossibilidade de atribuir a um só concorrente no mercado o monopólio sobre a forma de um produto são os grandes obstáculos ao registo desta categoria de marcas. Aliás, a própria legislação, quer da EU, quer nacional, estabelece que “os sinais constituídos, exclusivamente, pela forma imposta pela própria natureza do produto, pela forma do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela forma que confira um substancial ao produto” não são registáveis (artigo 7.º, n.º 1, alínea e), do Regulamento (CE) n.º 207/2009, corresponde ao artigo 223.º, n.º 1, alínea b), do CPI).
De acordo com a jurisprudência do TJUE, os critérios de apreciação do caráter distintivo das marcas tridimensionais constituídas pela forma do próprio produto não são diferentes dos critérios aplicáveis às outras categorias de marcas. No entanto, importa ter em consideração “o facto de a perceção do público visado não ser necessariamente a mesma no caso de uma marca tridimensional constituída pela forma e pelas cores do próprio produto e no caso de uma marca verbal, figurativa ou tridimensional, que seja constituída pela forma do produto. Com efeito, se é certo que o público está habituado a apreender imediatamente estas últimas marcas como sinais identificadores do produto, já o mesmo não acontece necessariamente quando o sinal se confunde com o aspeto do próprio produto.
Entende, pois, a jurisprudência, que uma marca tridimensional só é dotada de caráter distintivo quando, de uma forma significativa, divergir das normas ou dos usos do setor em causa, já que só então cumpre a sua função essencial de identificação da origem do produto.
...
Dentro das marcas tridimensionais, há ainda os sinais que incluem em si mesmos uma solução técnica, sendo nestes casos as marcas dificilmente registáveis se o sinal for “composto por uma forma que é solução tecnicamente preferível para a categoria de produtos em causa que foi registada como marca” na medida em que “seria difícil para os concorrentes do titular desta marca comercializar formas de produto que constituam verdadeiras alternativas, ou seja, formas que não sejam semelhantes e que, apesar disso, sejam interessantes para o consumidor, do ponto de vista funcional.”(in Julgar, n.º 35, pág. 32).
Vejamos então se a marca tridimensional da Apelante observa os requisitos legais que o tribunal a quo e o INPI consideraram não verificados.
Tal como resulta das decisões em crise e disso dá conta a Apelante nas suas conclusões de recurso, a razão para não ter sido dado provimento ao registo da marca resulta do facto de o sinal não ter suficiente eficácia distintiva.
Efetivamente, entendem que a representação tridimensional do produto que a Apelante pretende assinalar na classe 30.ª da classificação de Nice (tortilhas assadas de farinha ou de milho; tostas tostadas no forno), composta por uma forma retangular não é a única existente no mercado, sendo, aliás, também usada em outros produtos desta.
Mais entendem que o padrão geométrico simples em forma de losangos visível na referida forma, além de não ser a única existente no mercado, também não é suficiente para a dotar da função distintiva.
A Apelante, além de invocar a já analisada falta de prova, entende que a imagem global do produto lhe confere caráter distintivo merecedor de proteção. A este respeito, chama a atenção para o facto de o sinal não ser constituído exclusivamente pela forma ou outra característica imposta pela natureza do produto; também para a circunstância de a marca registanda não ser exclusivamente composta pela forma ou outra característica necessária às obtenção de um resultado técnico, não visando nenhuma solução técnica para o produto e correspondendo a um signo criativo e imaginativo; também não é composta exclusivamente por uma forma ou outra característica que confira um valor substancial ao produto, não se retirando da configuração da marca que exista uma mais-valia estética que determine a escolha do produto por si só.
Resulta da factualidade apurada, como aliás consta da decisão do INPI e das pesquisas efetuadas pelas partes na internet, que a forma retangular é manifestamente de uso comum nos produtos que a Apelante pretende registar a marca.
Aliás, além da prova produzida, que já de si se afigura suficiente para a sua demonstração, não podemos deixar de invocar as regras da experiência, para afirmar que o termo tostas e/ou tortilhas está intimamente ligado às formas redonda, retangular, quadrada e triangular.
Não vemos, por isso, que tal corresponda a uma qualquer inovação suscetível de assinalar e, em particular, de permitir ao consumidor identificar a sua proveniência.
Mais importa referir que o padrão visível numa das faces do produto, ou seja, os losangos, que correspondem, como certamente foi pretendido pela Apelante, à imagem da “grelha” ou dos produtos grelhados, também resulta da prova e das já referidas regras da experiência, que tal sinal visual não tem qualquer singularidade ou originalidade capaz de o fazer distinguir dos demais produtos existentes.
Acresce ainda referir, face à posição da Apelante, que na visão conjunta do produto, que, aliás, é a que se impõe analisar, não se nos ocorre qualquer impressão global distintiva inerente às marcas e, nessa medida, capaz de levar o consumidor a diferenciar o produto dos demais (semelhantes) existentes no mercado e de, em termos de proveniência empresarial, associar o mesmo à Apelante.
Efetivamente, como bem refere a decisão do INPI, os referidos losangos ou “grelha” são percecionados ou intuídos como mera decoração do produto que, como se observa noutras imagens, algumas com figuras geométricas semelhantes, como é o caso da tosta da Apelada (primeira figura do facto 10).
Relativamente à impressão de conjunto, por reporte ao carácter distintivo da marca, e à forma como o consumidor médio apreende normalmente uma marca, socorremos-mos dos ensinamentos do Ac. do TJUE, de 7 de outubro de 2004, (proferido no âmbito do processo C-136/02P, Torches, in Eu:C:2004:592, § 31), nomeadamente quando refere que “Conforme o Tribunal de Justiça declarou de forma reiterada, o consumidor médio apreende normalmente uma marca como um todo e não procede a uma análise das suas diferentes particularidades. De igual modo, para apreciar se uma marca é ou não desprovida de caracter distintivo, há que ter em consideração a impressão de conjunto que produz (v., no que se refere a uma marca nominativa, acórdão de 19 de Setembro de 2002, DKV/IHMI, C 104/00 P, Colect., p. I-7561, n.° 24, e, em relação a uma marca tridimensional constituída pela forma do próprio produto, acórdão de 29 de Abril de 2004, Procter & Gamble/IHMI, C-468/01 P a C-472/01 P, Colect, p. I-5141, n.° 44).
Dito de outra forma, entendemos, pois, porque o produto da Apelante não diverge de forma significativa da forma e decoração esperada pelo consumidor deste tipo de produtos, a marca não tem carácter distintivo.
Acresce relembrar que este tipo de bens (30) destinam-se ao público em geral, sendo que, naturalmente, também podem ser destinados a um público especializado.
Aliás, admitimos ainda as maiores reservas quanto à possibilidade dos concorrentes da Apelante comercializarem formas de produto que não sejam semelhantes (retangulares/ redondas/ quadradas/ triangulares) e que, desse modo, sejam interessantes para o consumidor, do ponto de vista funcional.
Importa ainda referir, como bem refere o tribunal a quo e como, aliás, já havíamos aflorado supra, a existência de registo noutra jurisdição, só por si, não sendo reconhecida em Portugal, não nos vincula.
Efetivamente, caso a mesma tivesse o pretendido valor, nomeadamente se se tratasse de registo reconhecido não teria a Apelante de proceder nos termos em análise.
Finalmente, uma última observação relativamente às decisões judiciais e arbitrais juntas pela Apelante.
Apesar de desconhecermos todos os meandros dos processos, julgamos que aos produtos aí descritos, a que foi reconhecido carácter distintivo, manifestamente são descritas características diferenciadoras dos demais existentes no respetivo mercado, que, por isso, justificaram o respetivo registo.
Nessa medida, entendemos não se estar perante um caso de “injustiça relativa” ou divergência, que sempre seria legítima, jurisprudencial de assinalar, mas perante casos diversos que mereceram tratamento diverso.
Por todo o exposto, ao abrigo dos artigos 208.º, 209.º, n.º 1, al. a) e 231.º, n.º 1, al. b), todos do CPI, entendemos que não deve ser concedido o registo da nacional n.º 000000, mantendo-se as decisões do INPI e do tribunal a quo.

IV - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente (artigo 527.º do CPC).

Lisboa, 23 de outubro de 2023
Bernardino Tavares
Armando Manuel da Luz Cordeiro
Helena Bolieiro