Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n° 11892/17.4 T8LSB.L1
Acordam os Juízes na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório
PED..., residente na Rua … Lisboa, veio intentar acção sob a forma de processo comum contra CEM..., com sede na Rua … Lisboa, pedindo que a acção seja julgada procedente e que em consequência:
a) Seja declarado que a prestação regular e periódica auferida pelo Autor a título de remuneração adicional de isenção de horário de trabalho, correspondente, primeiro, a 01 (uma) hora de trabalho suplementar por dia, e a partir do dia 14 de Julho de 2003, a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia, actualmente no valor mensal de € 1.052,65, integra a retribuição do Autor;
b) Seja declarado que a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, constitui uma diminuição ilegal da retribuição do Autor, em flagrante violação do que se encontra imperativamente estabelecido no artigo 129.°, n.° 1, alínea d), do Código do Trabalho e no artigo 406.°, n.° 1, do Código Civil, ou, subsidiariamente;
c) Seja declarado que, a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,65, é ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Autor; e
d) Seja a Ré condenada a manter o pagamento ao Autor da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,65;
e) Seja a Ré condenada a pagar ao Autor a retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,65, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento.
Invocou para tanto, em resumo, que:
- no dia 01 de Agosto de 1999, celebrou um contrato de trabalho sem termo com o FIN..., S.A., com início na mesma data, para o exercício das funções correspondentes à categoria profissional de Técnico de Grau II, no Grupo I, nível 12, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário e com uma antiguidade reportada, para todos os efeitos, ao dia 01 de Maio de 1997;
-No dia 30 de Dezembro de 1999, o FIN..., S.A., o Autor e a FIV..., S.A., celebraram um contrato de cedência ocasional, com início no dia 01 de Janeiro de 2000;
-Em Novembro de 2001, o Autor foi promovido ao nível 13, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário e a partir de 14 de Julho de 2003, o Autor foi promovido ao nível 14, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário;
-No dia 01 de Outubro de 2004, o FIN..., S.A., o Autor e a FIV..., S.A., celebraram um novo contrato de cedência ocasional;
- A partir do dia 01 de Janeiro de 2008, o Autor foi promovido à categoria profissional de Director Adjunto, exercendo as funções de Director Adjunto nos sectores de Gestão dos Fundos Mobiliários e de Carteira, reportando directamente ao Conselho de Administração da FIV..., S.A., e ao nível 15, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário;
- No final de 2010, a Ré adquiriu o FIN..., S.A., tendo sido outorgado no dia 04 de Abril de 2011, um contrato de aquisição de activos e passivos, em virtude do qual foram transmitidos para a Ré todos os activos e passivos que constituíam o estabelecimento relativo à actividade bancária até àquela data exercida pelo FIN..., S.A.;
-No dia 29 de Novembro de 2011, a Ré celebrou com a FIV..., S.A., e com o Autor um acordo de revogação do contrato de cedência ocasional, com efeitos à data de 01 de Dezembro de 2011;
-A partir do dia 01 de Dezembro de 2011, o Autor, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, passou a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré.
-Entre as condições que o Autor expressamente acordou com o FIN..., S.A., para a sua admissão, encontrava-se a atribuição de (i) um subsídio de exclusividade mensal no valor de 33.000$00 (trinta e três mil escudos) e (ii) a isenção de horário de trabalho, mediante o pagamento de uma remuneração adicional correspondente a 01 (uma) hora de trabalho suplementar por dia que, a partir do dia 14 de Julho de 2003, passou a duas horas de trabalho suplementar, remuneração esta que sempre foi paga ao Autor, mensalmente e 14 vezes por ano, ou seja, integrava, também, o cálculo do subsídio de férias e do subsídio de Natal;
- de 2001 a 2002 o Autor auferiu uma remuneração parcial por isenção de horário de trabalho e a partir do mês de Julho de 2003 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de €795,11 que nos anos de 2013 a 2016 se cifrou em €1.052,65, sendo que, entre Janeiro e Abril de 2017, o Réu ainda pagou ao Autor este valor;
-Através de comunicação datada de 01 de Agosto de 2016, a Ré informou o Autor da sua decisão de redução do regime de isenção de horário de trabalho para parcial, correspondente a 01 (uma) hora, e consequente redução dessa remuneração, com efeitos decorridos 03 (três) meses após a tomada de conhecimento dessa comunicação, ou seja, a partir de 01 de Novembro de 2016, ao que se opôs o Autor;
- Na sequência da sua comunicação datada de 01 de Agosto de 2016 e do e-mail datado de 20 de Fevereiro de 2017, a Ré, pode, a qualquer momento, deixar de pagar ao Autor a remuneração de isenção total de horário de trabalho correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia;
-O pagamento da remuneração adicional de isenção de horário de trabalho correspondente a 01 (uma) hora de trabalho suplementar por dia, constituiu uma das condições que integraram a negociação e as condições para a admissão do Autor no FIN..., S.A;
- A partir do dia 14 de Julho de 2003, o pagamento da remuneração adicional de isenção de horário de trabalho correspondente a 02 (duas) hora de trabalho suplementar por dia, passou a integrar as condições expressamente acordadas do contrato de trabalho do Autor com o FIN..., S.A.;
- Por força do disposto no artigo 285.°, n.° 1, do Código do Trabalho, a Ré está obrigada a cumprir as condições expressamente acordadas entre o FIN..., S.A. e o Autor, entre as quais a atribuição de isenção total de horário de trabalho, compensada mediante remuneração adicional correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia;
- A remuneração adicional de isenção de horário de trabalho, correspondente, primeiro, a 01 (uma) hora de trabalho integra a sua retribuição, pelo que a retribuição de isenção total de horário de trabalho não pode ser unilateralmente retirada pela Ré, atento o disposto no artigo 406.°, n.° 1, do Código Civil;
- A decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento ao Autor da remuneração de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, constitui, de forma evidente, um diminuição ilegal da sua retribuição, em flagrante violação do que se encontra imperativamente estabelecido no artigo 129.°, n.° 1, alínea d), do Código do Trabalho; e
-Ainda que se entendesse que a remuneração de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, não integraria a retribuição do Autor, a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da remuneração de isenção total de horário de trabalho, correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia, sempre seria ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou o pagamento, até à presente data, de tal remuneração ao Autor, uma vez que o mesmo continua a exercer as funções de Director Adjunto.
Teve lugar a audiência de partes não se obtendo a sua conciliação.
A Ré contestou invocando, em resumo, que:
- Não obstante a categoria profissional de Director Adjunto, o Autor, atenta a sua experiência, vem exercendo no Departamento de Tesouraria da Ré, funções de natureza essencialmente técnica;
- Muito embora o Autor tenha exercido as suas funções em regime de isenção de horário de trabalho, mediante a concordância que prestou, tal situação não resultou de qualquer obrigação contratual assumida pela Ré, não se tratando, ao contrário do que diz o Autor, de qualquer condição contratual para a sua admissão;
-O regime de prestação de trabalho em regime de isenção de horário foi acordado entre as Partes e ficou sujeito ao estabelecido na cláusula 54ª do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário, onde se previa (n.° 4) que O regime de isenção de horário de trabalho cessará nos termos acordados ou, se o acordo for omisso, mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês.;
- E foi neste contexto normativo que a Ré procurou que o Autor aceitasse a passagem para o regime de isenção de horário de trabalho parcial (1 hora), o que comunicou por carta de 1 de Agosto de 2016 e que foi recusado pelo Autor;
-A Ré pode, a qualquer momento, fazer cessar o regime de IHT e, consequentemente, o pagamento da retribuição especial correspondente; e
- A Ré nada deve ao Autor.
Conclui pedindo que a acção seja julgada improcedente por não provada e absolvida a Ré de todos os pedidos.
Foi dispensada a audiência preliminar e proferido despacho saneador, abstendo-se o tribunal a quo de seleccionar a matéria assente e a controvertida.
Realizou-se a audiência de julgamento com observância do legal formalismo, tendo as partes acordado parcialmente quanto à matéria de facto.
Foi proferido despacho que decidiu a matéria de facto.
Posteriormente foi elaborada a sentença que concluiu com o seguinte dispositivo:
Face ao exposto, decide julgar-se parcialmente procedente a presente acção interposta pelo Autor PED... contra a Ré CEM..., e, consequentemente, decide-se:
1) Reconhecer a natureza de retribuição às quantias pagas pela Ré ao Autor a título de isenção de horário de trabalho;
2) Declarar que tais quantias não estão abrangidas pelo princípio da irredutibilidade;
3) Absolver a Ré do demais peticionado.
Custas da acção pelo Autor e Ré, na proporção de 80/prct. para o primeiro e 20/prct. para o segundo.
Notifique-se e registe-se.
Inconformado, o Autor recorreu e sintetizou as suas alegações nas seguintes conclusões:
1. O presente recurso de apelação vem interposto da douta sentença proferida a fls. dos presentes autos, na parte em que absolveu a Recorrida do demais peticionado (ser declarado que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, é ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente, ser a Recorrida condenada a manter o pagamento ao Recorrente da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, e ser a Recorrida condenada a pagar ao Recorrente a retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de e 1.052,65, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento, doravante designada por «decisão recorrida»;
2. O Recorrente considera incorrectamente julgado o ponto da matéria de facto correspondente aos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.°, da petição inicial; os concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão diversa, são a confissão da Recorrida, os docs. n.ºs 93 a 127 e 130, juntos com a petição inicial, e as declarações de parte do Recorrente (depoimento gravado na aplicação informática H@bilus Média Studio, das 00:11:48 às 00:12:12 e das 00:18:17 às 00:18:59, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 18 de Janeiro de 2018); e a decisão que, no entender do Recorrida, deve ser proferida é a de Provado que «O Autor, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré.»
3. Este facto é essencial para a decisão da causa, segundo as várias soluções de plausíveis da questão de direito, pois, o Recorrente pediu, subsidiariamente, que fosse declarado que, a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, era ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente
4. No artigo 2.°, da contestação, a Recorrida aceita o artigo 6.°, da petição inicial, ou seja, que o Recorrente, a partir do dia 01 de Janeiro de 2008, foi promovido à categoria profissional de Director Adjunto, e dos docs. n.°s 93 a 126, juntos com a petição inicial (recibos de vencimento do Recorrente entre os meses de Setembro de 2011 e Abril de 2017, nos quais consta que a sua categoria profissional é a de Director Adjunto), resulta provado que o Recorrente mantém a categoria profissional de Director Adjunto até à presente data;
5. O facto de o Recorrente, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Recorrida, resulta provado, quer da confissão da Recorrida, que não impugnou os artigos 76.° e 77.°, da petição inicial, quer dos docs. n.°s 127 e 130, juntos com a petição inicial, quer das declarações de parte do Recorrente (depoimento gravado na aplicação informática H@bilus Média Studio, das 00:11:48 às 00:12:12 e das 00:18:17 às 00:18:59, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 18 de Janeiro de 2018);
6. Por ser essencial para a boa decisão da causa e por se encontrar provado pela confissão da Recorrida, pelos docs. n.°s 93 a 127 e 130, juntos com a petição inicial, e pelas declarações de parte do Recorrente (depoimento gravado na aplicação informática H@bilus Média Studio, das 00:11:48 às 00:12:12 e das 00:18:17 às 00:18:59, da sessão da Audiência de Julgamento realizada no dia 18 de Janeiro de 2018), requer-se, ao abrigo do disposto no artigo 662.°, n.° 1, do Código de Processo Civil, que seja aditado o facto provado seguinte: «O Autor, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré.»;
7. A afirmação da douta decisão recorrida de que as partes nada alegaram quanto às concretas funções que o Recorrente exercia nesse momento (01 de Agosto de 2016) não corresponde à realidade, pois, nos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.°, da petição inicial, o Recorrente alegou que, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Recorrida;
8. É generalizadamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, que determinadas prestações retributivas, auferidas enquanto contrapartida do modo específico do trabalho, apenas serão devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, mas a entidade empregadora apenas pode suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição, sob pena de violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, de abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil);
9. O Recorrente, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantém a categoria profissional de Director Adjunto, e continua a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Recorrida, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Recorrida;
10. O Recorrente mantém a categoria profissional de Director Adjunto, e continua a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Recorrida, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Recorrida, pelo que não existe qualquer fundamento legítimo e justificativo para a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento ao Recorrente da retribuição de isenção total de horário de trabalho, correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia;
11. A decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, é ilícita, por violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, por abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil), em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente;
12. A douta decisão recorrida, ao não ter declarado que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de 1.052,65, é ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente, e ao não ter condenado a Recorrida a manter o pagamento ao Recorrente da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65 e a pagar ao Recorrente a retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento, violou o princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho) e o artigo 334.°, do Código Civil, padecendo, assim, de erro de julgamento da matéria de direito.
Finaliza pedindo que seja concedido total provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida na parte em que não declarou que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, é ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente, e substituindo-se a mesma por outra que declare que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, é ilícita, por violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, por abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil), em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente, e que condene a Recorrida a manter o pagamento ao Recorrente da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65 e a pagar ao Recorrente a retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos desde as respectivas datas de vencimento e até integral pagamento, assim se fazendo inteira JUSTIÇA!
A Ré contra-alegou e formulou as seguintes conclusões:
1. A douta sentença recorrida não merece a censura que lhe faz o Recorrente, pois, ao invés do alegado pelo Recorrente, fez uma correcta apreciação da prova e fixação da matéria de facto, proferindo decisão de direito inteiramente correcta.
2. O Recorrente impugna a matéria de facto, considerando incorrectamente julgado o ponto da matéria de facto correspondente aos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.° da p.i., defendendo que a confissão da Recorrida e as declarações de parte do ora Recorrente impunham decisão diferente que especificasse que o ora Recorrente se manteve com as mesmas funções em termos de horário, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré..
3. Tal matéria não foi sequer alegada pelo Recorrente, bastando, para assim se concluir, atentar no alegado pelo Recorrente nos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.° da p.i., facilmente se percebendo que se trata de matéria que o Recorrente não alegou.
4. Tal matéria é manifestamente conclusiva pois o Recorrente não alegou nem provou factos que permitam alcançar as conclusões que agora quer ver provadas...
5. Não houve qualquer confissão daqueles factos por parte da Recorrida pois os mesmos, como se disse, não foram sequer alegados pelo Recorrente.
6. As declarações de parte do Recorrido, sobre matéria que nem sequer alegou, desacompanhadas de qualquer outro elemento probatório não podem sustentar a pretensão do Recorrido.
7. O Recorrente não tem razão no que respeita à impugnação da matéria de facto, mas mesmo que tivesse — não concedendo — a cessação do regime de isenção de horário de trabalho e do consequente pagamento da retribuição especial a ela associada sempre seria lícita.
8. Ainda que o Recorrente se mantivesse a exercer funções para além do período normal de trabalho — o que não alegou nem provou e, diga-se, não aconteceu — tal realidade não lhe permitia concluir pela ilicitude da cessação do regime de isenção de horário de trabalho.
9. O Recorrente não logrou provar que o regime de isenção de horário de trabalho tenha resultado de qualquer obrigação assumida pela Recorrida, o que, de resto, está de acordo com a posição assumida pelo Recorrente nesta Apelação, no sentido de a retribuição especial por isenção de horário de trabalho que auferiu não estar abrangida pelo princípio da irredutibilidade da retribuição.
10. Como consta do ponto 35 dos factos provados, em 3 de Maio de 2005, o FIN..., S.A. e o Autor celebraram um Acordo com a Isenção de Horário de Trabalho para alargamento da prestação a 10 horas por semana, onde ficou expressamente a constar:
O presente acordo cessará nos termos do n.° 4 da cláusula 54ª. do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário.
11. O regime de isenção de horário de trabalho ficou, por isso, sujeito ao estabelecido na cláusula 54.ª do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário, onde se previa (n.° 4) que O regime de isenção de horário de trabalho cessará nos termos acordados ou, se o acordo for omisso, mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês.
12. A prestação de trabalho em regime de isenção de horário foi acordada entre as Partes e ficou, também por acordo das Partes, sujeito às condições que resultaram, ultimamente, do acordo que celebraram e que acima se menciona.
13. É lícita, nos termos da aludida cláusula 54.ª do ACT do Sector Bancário, a decisão da Recorrida de fazer cessar aquele regime, cumprindo o aviso prévio ali previsto.
14. A douta sentença não merece, por isso, a censura que lhe faz a Recorrente devendo, ser negado provimento à presente Apelação.
Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida, absolvendo-se a ora Recorrida de todos os pedidos formulados na presente acção.
O Recurso foi admitido, na espécie, modo de subida e efeito adequados.
Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
Notificadas as partes do teor do mencionado parecer não responderam.
Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
Objecto do recurso
Sendo pacífico que o âmbito do recurso é limitado pelas questões suscitadas pelo
recorrente nas conclusões das suas alegações (arts. arts. 635° n° 4 e 639° do CPC, ex vi do n° 1 do artigo 87° do CPT), sem prejuízo da apreciação das questões que são de conhecimento oficioso (art.608° n° 2 do CPC), nos presentes autos importa conhecer as seguintes questões:
- Se deve ser alterada a decisão que recaiu sobre a matéria de facto, aditando-se aos factos provados a matéria proposta pelo Recorrente.
2- Se o Tribunal a quo deveria ter declarado que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,65, é ilícita, por violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, por abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil), por, alegadamente, não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente.
Fundamentação de facto
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
1. No dia 01 de Agosto de 1999, o Autor celebrou um contrato de trabalho sem termo com o FIN..., S.A., com início na mesma data, para o exercício das funções correspondentes à categoria profissional de Técnico de Grau II, no Grupo I, nível 12, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário, e com uma antiguidade
reportada, para todos os efeitos, ao dia 01 de Maio de 1997 (art. 1° petição inicial).
2. No dia 30 de Dezembro de 1999, o FIN..., S.A., o Autor e a FIV..., S.A., celebraram um contrato de cedência
ocasional, com início no dia 01 de Janeiro de 2000 (art. 2° petição inicial).
3. Em 1 de Julho de 2001, o Autor foi promovido ao nível 13, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário (art. 3° petição inicial, com redacção acordada).
4. Em 1 de Julho de 2003, o Autor foi promovido ao nível 14, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário (art. 4° petição inicial, com redacção acordada).
5. No dia 01 de Outubro de 2004, o FIN..., S.A., o Autor e a FIV..., S.A., celebraram um novo contrato de cedência ocasional (art. 5° petição inicial).
6. A partir do dia 01 de Janeiro de 2008, o Autor foi promovido à categoria profissional de Director Adjunto, exercendo as funções de Director Adjunto nos sectores de Gestão dos Fundos Mobiliários e de Carteira, reportando directamente ao Conselho de Administração da FIV..., S.A., e ao nível 15, da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário (art. 6° petição inicial).
7. No final de 2010, a Ré adquiriu o FIN..., S.A., tendo sido outorgado no dia 04 de Abril de 2011, um contrato de aquisição de activos e passivos, em virtude do qual foram transmitidos para a Ré todos os activos e passivos que constituíam o estabelecimento relativo à actividade bancária até àquela data exercida pelo FIN..., S.A. (art. 7° petição inicial).
8. No dia 29 de Novembro de 2011, a Ré celebrou com a FIV..., S.A., e com o Autor um acordo de revogação do contrato de cedência ocasional, com efeitos à data de 01 de Dezembro de 2011 (art. 8° petição inicial).
9. A remuneração adicional de isenção de horário de trabalho, correspondente, primeiro, a 01 (uma) hora de trabalho suplementar por dia, e a partir do dia 14 de Julho de 2003, a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia, sempre foi paga ao Autor, mensalmente e 14 (catorze) vezes por ano, ou seja, integrava também o cálculo do subsídio de férias e do subsídio de Natal (art. 13° petição inicial).
10. Em 2001 o Autor auferiu a remuneração de isenção parcial de horário de trabalho no valor mensal de 55.702$00 (cinquenta e cinco mil e setecentos e dois escudos), actualizado para 61.750$00 (sessenta e um mil e setecentos e cinquenta escudos) (art. 14° petição inicial).
11. Em 2002 o Autor auferiu a remuneração de isenção parcial de horário de trabalho no valor mensal de e 315,17 (art. 15° petição inicial).
12. Até Julho de 2003 o Autor auferiu a remuneração de isenção parcial de horário de trabalho no valor mensal de € 325,26 (art. 16° petição inicial).
13. Em 2003, a partir do mês de Julho, inclusive, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de e 795,11 (art. 17° petição inicial).
14. Em 2004, o Requerente auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de e 816,59 (docs. n.°s 20 a 31, que se juntam e se dão por integralmente reproduzido para os todos os efeitos legais), com actualização para € 816,59 e pagamento de retroactivos em Julho de 2004 (art. 18° petição inicial).
15. Em 2005, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 837,00 (art. 19° petição inicial).
16. Em 2006, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de €857,94 (art. 20° petição inicial).
17. Em 2007, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 899,88 (art. 21° petição inicial).
18. Em 2008, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.008,04 (art. 22° petição inicial).
19. Em 2009 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.023,17 (art. 23° petição inicial).
20. Em 2010 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal aproximado de € 1.023,17 (art. 24° petição inicial).
21. Em 2011 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.033,40 (art. 25° petição inicial).
22. Em 2012 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal aproximado de € 1.033,40 (art. 26° petição inicial).
23. Nos anos de 2013 a 2016 o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.052,65 (art. 27° petição inicial).
24. Entre Janeiro e Abril de 2017, o Autor auferiu a remuneração de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.052,65 (art. 28° petição inicial).
25. Através de comunicação datada de 01 de Agosto de 2016, a Ré informou o Autor da sua decisão de redução do regime de isenção de horário de trabalho para parcial, correspondente a 01 (uma) hora, e consequente redução dessa remuneração, com efeitos decorridos 03 (três) meses após a tomada de conhecimento dessa comunicação, ou seja, a partir de 01 de Novembro de 2016 (doc. n.° 127, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais) (art. 30° petição inicial).
26. O Autor respondeu através de e-mail datado de 12 de Outubro de 2016, às 15.41 horas, que se encontra junto a fls. 185 dos presentes autos e cujo teor se dá por reproduzido (art. 31° petição inicial, redacção acordada).
27. A Direcção de Recursos Humanos da Ré através de e-mail datado do mesmo dia, às 18.03 horas, acusou a recepção do e-mail do Autor, tendo transmitido que iriam responder ao mesmo com a «possível brevidade» (art. 32° petição inicial).
28. O Subdirector do Departamento dos Recursos Humanos da Ré, Senhor Dr. JOL..., respondeu ao Autor apenas através de e-mail datado de 20 de Fevereiro de 2017, às 18.36 horas, tendo-lhe transmitido a manutenção da decisão da Ré de reduzir o regime de isenção de horário de trabalho para parcial correspondente a 01 (uma) hora, e a consequente redução da correspondente remuneração, com efeitos a partir de 21 de Fevereiro de 2017, remetendo, para o efeito, duas vias do acordo referente à redução do regime de isenção do horário de trabalho (art. 33° petição inicial).
29. Em resposta, o Autor, através de e-mail datado de 13 de Março de 2017, às 14.38 horas, dirigido à Directora da Direcção de Recursos Humanos da Ré, Senhora Dra. CAH..., transmitiu que não entendia a manutenção da decisão da Ré, solicitando uma reunião para análise da situação e para ponderar eventuais alternativas (art. 34° petição inicial).
30. No dia 11 de Abril de 2017, o Autor reuniu com a Directora da Direcção de Recursos Humanos da Ré (art. 35° petição inicial).
31. No entanto, a Directora da Direcção de Recursos Humanos da Ré apenas disse ao Autor que tal assunto deveria ser exposto ao «Conselho de Administração» (art. 36° petição inicial).
32. Em Abril de 2017, a Ré ainda pagou ao Autor a retribuição de isenção total de horário de trabalho no valor mensal de € 1.052,65 (art. 37° petição inicial).
33. O contrato de trabalho do Autor teve início no dia 01 de Agosto de 1999 (art. 39° petição inicial).
34. Entre o Autor e a FIV..., S.A. foi celebrado acordo escrito datado de 12 de Fevereiro de 2004, denominado de «Acordo com a Isenção de Horário de Trabalho» cuja cópia se encontra a fls. 213 dos presentes autos, e cujo teor se dá por reproduzido (art. 7° contestação, com redacção acordada).
35. Entre o Autor e o FIN..., S.A. foi celebrado acordo escrito datado de 3 de Maio de 2005, denominado de «Acordo com a Isenção de Horário de Trabalho» cuja cópia se encontra a fls. 214 dos presentes autos, e cujo teor se dá por reproduzido (art. 8° contestação, com redacção acordada).
36. Após a celebração do acordo a que se reporta o artigo 8° da petição inicial, cuja cópia se encontra a fls. 54 dos autos, que produziu efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2011, o Autor manteve a categoria profissional de Director Adjunto e passou a exercer funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré ( ponto 1 do despacho de fixação da matéria de facto).
37. Aquando da negociação das condições em que o Autor seria admitido ao serviço do FIN..., S.A., foi acordado entre o Autor e aquele que o Autor para além da retribuição prevista no texto contratual de fls. 40 e 41 dos autos, auferiria a quantia mensal de 33.000$00, a título de subsídio de exclusividade mensal (ponto 2 do despacho de fixação da matéria de facto).
38. Na mesma dada da subscrição do texto contratual de fls. 40 e 41 dos autos, o Autor subscreveu a declaração de concordância com isenção de horário de trabalho, cuja cópia se encontra a fls. 56 dos autos, da qual consta:
PED..., empregado (a) do (a) FIN..., S.A., com a categoria de Técnico de Grau II e com o nível 12 do A.C.T.V., declara concordar com a concessão de isenção de horário de trabalho a requerer em 01.08.99, por motivo da qual e das funções que exerce, aufere a retribuição mensal de Esc. 242.350$00, acrescida de Esc. 51.940$00, de retribuição adicional pela isenção (ponto 3 do despacho de fixação da matéria de facto).
39. A partir de 14 de Julho de 2003 e no âmbito das promoções anualmente efectuadas, o Autor foi promovido ao nível 14, foi-lhe atribuída mais 1 hora de isenção de horário de trabalho e o subsídio de exclusividade que auferia foi aumentado de 180,45 € para € 252,00 (ponto 4 do despacho de fixação da matéria de facto).
40. A partir de 1 de Novembro de 2005, pelos motivos constantes do documento de fls. 57 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido, foi aumentado o valor do subsídio de exclusividade auferido pelo Autor de e 252,00 para € 1.000,00 (ponto 5 do despacho de fixação da matéria de facto).
41. Em Abril de 2007 o Autor passou a auferir a quantia de € 1.500,00 mensais a título de subsídio de Exclusividade (ponto 6 do despacho de fixação da matéria de facto).
Comecemos por apreciar se deve ser alterada a decisão que recaiu sobre a matéria de facto, aditando-se aos factos provados a matéria proposta pelo Recorrente.
Dispõe o n° 1 do artigo 662° do CPC, que A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
A propósito da alteração da matéria de facto pela Relação, escreve o Conselheiro António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pags. 221 e 222 Fica seguro que a modificação da decisão da matéria de facto constitui um dever da Relação a ser exercido sempre que a reapreciação dos meios de prova (sujeitos à livre apreciação do tribunal) determine um resultado diverso daquele que foi declarado na 1.° instância.
E a pags. 235 e 236 da mesma obra lemos É verdade que a reapreciação da matéria de facto no âmbito dos poderes conferidos pelo art. 662.° não pode confundir-se com um novo julgamento, pressupondo que o recorrente fundamente de forma concludente as razões por que discorda da decisão recorrida, aponte com precisão os elementos ou meios de prova que implicam decisão diversa da produzida e indique a resposta alternativa que pretende obter.
Mas se a Relação, procedendo à reapreciação dos meios de prova postos à disposição do tribunal a quo, conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados a convicção acerca da existência de erro deve proceder à correspondente modificação da decisão.
Por outro lado, sobre o recorrente que impugne a decisão de facto recaem ónus que devem ser observados, sob pena de imediata rejeição do recurso nessa parte.
Com efeito, dispõe o artigo 640° do CPC (anterior artigo 685°-B do CPC, embora com algumas alterações):
1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2- No caso previsto na al. b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso, na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.
3- O disposto nos n°s 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n° 2 do artigo 636°.
Analisadas as conclusões e as alegações, podemos concluir que o Recorrente observou o disposto no artigo 640° do CPC, pelo que resta apreciar se deve proceder a sua pretensão. Considera o Recorrente que foi incorrectamente julgado o ponto da matéria de facto correspondente aos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.°, da petição inicial.
Pretende que seja considerado provado que : O Autor, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré.
Para tanto, indicou como meios de prova a confissão da Recorrida, os docs. n.ºs 93 a 127 e 130, juntos com a petição inicial e as declarações de parte do Recorrente, cujas passagens da gravação identifica.
Na fundamentação da matéria de facto não provada, concluiu o Tribunal a quo que: Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, nomeadamente que:
- Aquando da admissão ao serviço do FIN..., S.A., em 1999, o Autor tenha expressamente acordado com aquele, como condição negocial da admissão, a atribuição de isenção de horário de trabalho, mediante o pagamento de uma remuneração correspondente a uma hora de trabalho suplementar por dia;
- A partir de 14 de Julho de 2003 e relativamente à isenção de horário de trabalho, o Autor tenha acordado com o FIN..., S.A. na atribuição de mais uma hora de isenção de horário de trabalho «actualidade alegada no art. 12° e 55° da petição inicial; o que resulta da prova produzida é que a hora de isenção de horário de trabalho foi atribuída pela Ré em contexto de promoção e melhoramento das condições salariais).
A demais alegação é conclusiva e contém matéria de direito.
Ficou provado no ponto 36 dos factos provados que: 36. Após a celebração do acordo a que se reporta o artigo 8° da petição inicial, cuja cópia se encontra a fls. 54 dos autos, que produziu efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2011, o Autor manteve a categoria profissional de Director Adjunto e passou a exercer funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré (ponto 1 do despacho de fixação da matéria de facto).
Este facto foi fundamentado pelo Tribunal a quo nos seguintes termos:
A matéria de facto dada por provada no ponto 1, resulta do acordo parcial das partes resultante dos articulados relativamente ao Departamento da Ré onde o Autor se encontra inserido e das declarações de parte do Autor, que relativamente às funções que exerce e foi exercendo ao longo do tempo se mostraram concordantes com a prova testemunhal produzida, em concreto com o depoimento da testemunha JOM..., (ex) Presidente do Conselho de Administração da FIV..., S.A., no período de 2003 a 2011, e que demonstrou um conhecimento específico sobre as funções desempenhadas pelo Autor.
Ora, no facto provado 36 não se diz expressamente que o Autor desde o dia 01.12.2011 e até à presente data mantém a categoria profissional de Director Adjunto e exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré. Mas se atentarmos às expressões a partir de e manteve constantes do ponto 36, impõe-se extrair que o Recorrente, desde 1 de Dezembro de 2011 e até à presente data manteve a categoria profissional de Director Adjunto e exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, caso contrário ter-se-ia definido o momento temporal até quando foram exercidas essas funções.
Consequentemente e quanto à 1ª parte da pretensão do Recorrente, entendemos que nada há a aditar na medida em que já consta do facto provado 36.
Mas resta, contudo, saber se, conforme alegado, o Recorrente vem exercendo aquelas funções sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré.
Invoca o Recorrente, no que é contrariado pela Recorrida, que esta matéria foi alegada nos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.° da petição inicial e que a sua prova resulta da confissão da Ré, decorre dos documentos n.'s 93 a 127 e 130 juntos com a petição inicial e das declarações de parte do Recorrente.
Vejamos:
Nos artigos 9.°, 67.°, 76.° e 77.°, da petição inicial invocou o Recorrente, respectivamente:
9.A partir do dia 01 de Dezembro de 2011, o Autor, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, passou a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré.
Como já vimos supra, esta matéria consta do ponto 36 dos factos provados.
67° Ainda que se entendesse que a remuneração de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, não integraria a retribuição do Autor, o que apenas se equaciona por mera cautela de patrocínio, a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da remuneração de isenção total de horário de trabalho, correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia, sempre seria ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou o pagamento, até à presente data, de tal remuneração ao Autor, uma vez que o mesmo continua a exercer as funções de Director de Adjunto.
No que à questão importa, este artigo, encerra uma expressão conclusiva, não ter cessado a situação específica que fundamentou o pagamento, até à presente data, de tal remuneração ao Autor, que deveria ter sido integrada com factos concretos, mas não foi.
Com efeito, para além da conclusão de que não cessou a situação específica que fundamentou o pagamento de 2 horas de trabalho suplementar, neste artigo, o Recorrente não alega factos quanto à forma como exercia e continua a exercer as suas funções, quer em termos de número de horas que trabalhava e continua a trabalhar, quer em termos de disponibilidade que lhe era e é exigida pela Ré.
76°. In casu, o Autor mantém a categoria profissional de Director de Adjunto e continua a exercer as funções de Director de Adjunto.
Este artigo também não acrescenta nada de novo ao que já se mostra provado no ponto 36 dos factos provados. Ou seja, já resulta do ponto 36 dos factos provados que o Autor mantém a categoria de Director Adjunto e continua a exercer as funções de Director Adjunto.
77°. Pelo exposto, não existe qualquer fundamento legítimo e justificativo para a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento ao Autor da retribuição de isenção total de horário de trabalho, correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia, uma vez que o Autor mantém a categoria profissional de Director Adjunto e continua a exercer as funções de Director de Adjunto.
Para além de conclusivo, o artigo em causa faz assentar a alegada ilicitude da conduta da Ré decorrente do não pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho correspondente a 2 horas de trabalho suplementar por dia, no facto do Autor manter a categoria profissional de Director Adjunto e continuar a exercer as funções de Director Adjunto o que, de resto, já decorre do ponto 36 dos factos provados.
Continuamos é sem saber se existe identidade quanto à forma e modo de exercício dessas funções ao longo do tempo e, em especial, a partir do momento em que a Recorrida decidiu reduzir a isenção de horário de trabalho.
Ou seja, nos mencionados artigos da petição inicial, o Recorrente não alegou nem deles se extrai que continua a exercer as suas funções sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré.
O que resulta da sua alegação é que a partir de 1 de Dezembro de 2011 e até à presente data, manteve a categoria profissional de Director Adjunto e passou a exercer funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, funções que se mantêm e que, como já dissemos, retiramos do facto provado 36.
Aliás, é o próprio Recorrente que, reportando-se aos mencionados artigos da petição inicial refere na pag. 5 das suas alegações: Em suma, nos artigos 9.°, 67. ° 76.° e 77., da petição inicial, o Recorrente alegou que, desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantendo a categoria profissional de Director Adjunto, exerce as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Recorrida, sem que mencione que o faz nas exactas condições em que sempre o fez.
Em conclusão, a matéria que o Recorrente pretende seja aditada, não foi alegada.
Mas como resulta do disposto no artigo 72° n° 1 do CPT, tal não obsta a que seja considerada provada, desde que se verifiquem determinados requisitos.
Na verdade, como elucida o sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.1.2007, pesquisa em www.dgsi.pt, cujo entendimento temos seguido de perto, I -Existindo, em sede de recurso, impugnação da matéria de facto e sendo gravada a audiência, o Tribunal da Relação igualmente tem o poder-dever, atribuído pelo art° 72° do Cod. Proc. Trabalho ao Tribunal a quo, de considerar, desde que tenha sido observado o contraditório e se não ultrapasse o âmbito da causa de pedir, como provados factos que, embora não alegados, tenham resultado da produção da prova.
E adiantamos, desde já, que sobre a matéria em causa prestou declarações o Recorrente, pelo que a mesma foi objecto de prova.
Mas entende a Recorrida que a matéria que o Recorrente pretende seja aditada é conclusiva e, por isso, não pode constar dos factos provados.
Ora, a afirmação de que o Recorrente manteve e continua a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré, à primeira vista, é conclusiva. Mas, mas por outro lado, qualquer cidadão comum minimamente razoável percebe perfeitamente o alcance e sentido de tal afirmação cujo significado se atém à circunstância do Recorrente manter a categoria profissional de Director Adjunto e continuar a exercer as funções de Director Adjunto, da mesma forma em que sempre as exerceu e no mesmo tempo de trabalho, ou seja, sem que tenha havido qualquer alteração no modo como presta as suas funções.
Por isso, caso resulte da prova produzida, nada obsta a que conste dos factos provados.
Acresce que a referida matéria consubstancia a concretização da conclusão inserta no artigo 67° da petição inicial, pelo que se encontra dentro dos limites da causa de pedir e do pedido.
Consequentemente, entendemos que deve ser apreciada a pretensão do Recorrente. Invoca o Recorrente que a Ré confessou a factualidade que pretende seja considerada provada.
No artigo 2° da contestação a Ré aceitou a matéria alegada no artigo 6° da petição inicial onde o Recorrente alegou: A partir do dia 01 de Janeiro de 2008 o Autor foi promovido à categoria de Director Adjunto, exercendo as funções de Director Adjunto nos Sectores de Gestão dos Fundos Mobiliários e de Carteira, reportando directamente ao Conselho de Administração da FIV..., SA, e ao nível 15 da tabela salarial do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário.
A matéria alegada neste artigo consta do ponto 6 dos factos provados.
No artigo 4° da contestação a Ré invoca que O que o autor alega no artigo 9° da p.i. não é verdade e por isso se impugna, na medida em que, não obstante a categoria de Director Adjunto, atenta a sua experiência, vem exercendo no Departamento de Tesouraria da Ré, funções de natureza essencialmente técnica.
Ou seja, a Ré, para além de aceitar que o Autor tem a categoria profissional de Director Adjunto e que vem exercendo funções no Departamento de Tesouraria da Ré, impugna a restante matéria alegada no artigo 9°da petição inicial.
E no artigo 21° da contestação, a Ré impugna o alegado nos artigos 65°, 66° e 67° da petição inicial.
Quanto à matéria dos artigos 76° e 77° da petição inicial, apenas podemos concluir que, face ao teor dos artigos 2°, 4° e 21° da contestação, a Ré apenas aceita que o Autor passou a exercer funções de Director Adjunto e que exerce funções no Departamento de Tesouraria da Ré, ou seja, aceita a factualidade que já consta do ponto 36 dos factos provados.
Os documentos n°s 93 a 126 consistem nos recibos de vencimento do Autor relativos a Setembro de 2011, Março de 2013 a Dezembro de 2013, Janeiro de 2014 a Abril de 2014, Outubro de 2015 a Dezembro de 2015, Janeiro de 2016 a Dezembro de 2016, Janeiro de 2017 a Abril de 2017, neles constando a categoria profissional de Director Adjunto.
Mas tal matéria já consta do facto provado 36.
O documento n° 127 consiste num e-mail e na carta datada de 01.08.2016, enviada pela Ré ao Autor, sob o assunto, Isenção de Horário de Trabalho e na qual lhe é comunicado que mantém o regime de isenção de horário de trabalho passando a auferir uma retribuição adicional correspondente a uma hora de trabalho suplementar por dia, o que fundamentou nos termos da cláusula 54ª, n.° 2 do Acordo Colectivo de Trabalho do Sector Bancário.
O documento n° 130 consiste no e-mail de resposta à solicitação do Autor e no qual a Ré mantém a decisão de redução da IHT com efeitos a partir de 21.2.2017.
Ora, os documentos n°s 93 a 126 reflectem o que já se mostra consignado no ponto 36 dos factos provados, ou seja, que até à data o Recorrente mantém a categoria de Director Adjunto.
Nem o documento n° 127 nem o documento n° 130 referem o motivo pelo qual a Ré decidiu reduzir a isenção de horário de trabalho, fundamentando essa decisão na cláusula 54ª n° 4 do ACT do Sector Bancário.
O que resulta desses documentos é que o Recorrente manteve a IHT, não obstante reduzida, o que também não é posto em causa pelas partes.
Ouviu-se as declarações do Autor tendo este, no essencial, confirmado que, em 1 de Dezembro de 2011, mantinha a categoria de Director Adjunto e que passou a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, que até à data de hoje não houve alteração de funções e que de 1 de Dezembro de 2011 até à data exerce estas mesmas funções.
Tendo sido questionado pelo ilustre mandatário se houve alguma alteração na forma como o senhor Dr. exerce as funções, ou seja, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha, disponibilidade que lhe é exigida pelo Banco, houve alguma alteração?
Respondeu que não e que é exactamente igual.
Ainda esclareceu que em 2003 houve uma alteração salarial, tendo em Julho desse ano passado para o nível 14, passando, ainda, a receber mais uma hora de isenção de horário de trabalho, bem como foi-lhe aumentado do subsídio de exclusividade.
Referiu, ainda, que não houve alteração das funções que exercia antes de Julho de 2003 e depois dessa data e que continuou a fazer, exactamente, a mesma coisa, que até à data de hoje não houve alteração no modo e forma como exerce as suas funções, nem no horário que já tinha e que começou a cumprir mais uma hora de isenção de horário de trabalho como compensação de melhoria das condições salariais, continuando a exercer as mesmas funções.
Reafirmou que as duas horas de trabalho suplementar destinaram-se a compensação salarial, que não há um horário, o horário é conforme o mercado o permite, que apenas para efeitos legais existe um horário das 8h30 às 16h30, mas que se houver alguma coisa durante a noite, no dia seguinte, está lá às 7horas da manhã e que ninguém sai às 16h30m.
Ou seja, das declarações do Recorrente decorre, sem qualquer dúvida, que não houve alteração das suas funções e que sempre as exerceu no mesmo tempo de trabalho, ou seja, cumprindo as mesmas horas, quer anteriormente a Julho de 2003, quer até à presente data.
Por outro lado, as declarações do Recorrente, conforme decorre do artigo 466° do CPC constituem um meio de prova sujeito à livre apreciação do tribunal, sendo que tais declarações não foram postas em causa e a parte contrária teve oportunidade de questionar o Autor sobre a matéria em questão.
Consequentemente, não se descortina motivo para que não sejam consideradas credíveis.
Acresce que que esta matéria, como já se disse, traduz um facto concretizador do alegado no artigo 67° da petição inicial, pelo que ao abrigo do disposto no n° 1 do artigo 662° do CPC, entende-se que deve ser incluída no facto provado 36 que passa a ter a seguinte redacção:
36. Após a celebração do acordo a que se reporta o artigo 8° da petição inicial, cuja cópia se encontra a fls. 54 dos autos, que produziu efeitos a partir de 1 de Dezembro de 2011, o Autor manteve a categoria profissional de Director Adjunto e passou a exercer funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, sem que tivessem ocorrido alterações no exercício dessas funções em termos de número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Ré
Consequentemente, procede a impugnação da matéria de facto.
Fundamentação de direito
Apreciemos, agora, se o Tribunal a quo deveria ter declarado que a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016 e, depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de € 1.052,65, é ilícita, por violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, por abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil), por, alegadamente, não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente.
O Tribunal a quo, após considerar que o pagamento da prestação pecuniária a título de isenção de horário de trabalho consubstancia uma prestação de natureza retributiva posto que a Ré não logrou ilidir a presunção a que aludem os artigos 82°/3 da LCT, 249°/3 do Código do Trabalho de 2003 e 258°/3 do Código do Trabalho de 2009, ainda considerou:
Porém, apesar da sua natureza retributiva, tal prestação não beneficia da tutela do princípio da irredutibilidade porquanto, no caso dos autos, mostra-se ligada ao modo específico de exercício da actividade em isenção de horário. Com efeito, o Autor vem prestando o seu trabalho em regime de isenção parcial ou total de horário de trabalho, tendo para o efeito subscrito a declaração de concordância com isenção de horário de trabalho de fls. 56 dos autos e os acordos insertos a fls. 213 e 214 dos autos, a que aludem os pontos 38, 34 e 35 dos factos provados.
Analisadas tais declarações das quais consta expressamente concordar com a concessão de isenção de horário de trabalho (...) por motivo da qual e das funções que exerce, aufere a retribuição mensal de Esc.: 242.350$00, acrescida de Esc. 51.940$00, de retribuição adicional pela isenção, FIV..., S.A. (..) acordou, para todos os efeitos legais, na atribuição de isenção de horário de trabalho ao Sr. Dr. PED..., em face das responsabilidades que lhe estão atribuídas, no âmbito da actividade de administração de fundos (...). Com efeito, em face da especificidade da actividade desenvolvida pela FIV..., parte significativa das tarefas a cargo do Sr. PED… é constituída pela execução de trabalho complementares, desenvolvidos, com regularidade, para além dos limites máximos dos períodos normais de trabalho, seja o contacto directo com outras entidades que operam neste mercado (....) seja com as entidades reguladoras (...) dependendo ainda relativamente a estas últimas, dos respectivos fechos diários (...) e Considerando estarmos perante uma das situações previstas no artigo 177° do Código do Trabalho: alínea b) do n° 1 — execução de trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho — é celebrado o presente acordo com o FIN..., S.A. (...) e o Sr. Dr. PED..., cedido á FIV..., S.A. (...) o qual face à natureza e âmbito das funções desempenhadas, as quais pela sua especificidade, complexidade e exigências necessitam, em regra, de serem efectuadas fora dos limites dos horários normais de trabalho (...) pelo qual fica estabelecida — al. b) — a possibilidade de alargamento da prestação a 10 horas por semana (...). O presente acordo cessará nos termos do n° 4 da Cláusula 54° do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário.
Nada na factualidade provada, nomeadamente a factualidade dada por provada no ponto 39 — ter sido atribuída ao Autor mais uma hora de isenção de horário de trabalho aquando da sua promoção ao nível 14 e no âmbito das promoções anuais — autoriza a descaracterização do regime de isenção de horário de trabalho. O facto de tal hora de isenção ter sido atribuída ao Autor num circunstancialismo de promoção de nível e aumento de um dos complementos salariais que integram o contrato (subsídio de exclusividade), não permite a conclusão de que estamos perante um aumento salarial, sem correspondência com o nível do Autor (neste sentido, vide Ac. do TRC de 26.03.2005, publicado in www.dgsi.pt, que se reporta a uma situação com similitude fáctica e jurídica com a dos autos).
Por conseguinte e em concordância com o entendimento que uniformemente vem sendo seguido pelo Supremo Tribunal de Justiça, a retribuição especial por isenção do de horário de trabalho auferida pelo Autor ao longo da execução do contrato de trabalho (não se revelando descaracterizada em face da factualidade dada por provada), não está sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição.
Da licitude/ilicitude da alteração do regime de isenção de horário de trabalho de total para parcial
Face à conclusão acima exposta — de que a prestação de IHT embora de natureza retributiva — não se encontra submetida ao princípio da irredutibilidade da retribuição —vejamos a segunda questão suscitada nos autos, que se prende com a possibilidade — licitude - da sua supressão (no caso dos autos parcial) por decisão unilateral da Ré.
Relativamente à supressão/extinção das prestações retributivas complementares, que se encontram numa relação causal com situações de desempenho específicas, como é o caso da isenção de horário de trabalho, a doutrina e a jurisprudência tem seguindo o entendimento igualmente uniforme de que as mesmas só serão devidas enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade patronal suprimi-las quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição. Neste sentido, Pedro Romano Martinez- Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, pág. 595., assinala que «[...] os complementos salariais que são devidos enquanto contrapartida do modo especifico do trabalho — como um subsídio de penosidade, de isolamento, de toxicidade, de trabalho nocturno, de turnos, de risco ou de isenção de horário de trabalho — podem ser reduzidos, ou até suprimidos, na exacta medida em que se verifique modificações ou a supressão dos mencionados condicionalismos externos do serviço prestado. O princípio da irredutibilidade da retribuição não obsta a que sejam afectadas as parcelas correspondentes ao maior esforço ou penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificações ao nível do modo específico de execução da prestação laboral.
Tais subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação de base que lhes serve de fundamento». Também Monteiro Fernandes- Direito do Trabalho, 13.ª edição, Almedina, pág. 472., a propósito do princípio da irredutibilidade da retribuição e de saber se os «aditivos» específicos previstos na lei quanto à determinação da retribuição devem encontrar-se ao abrigo daquele princípio, esclarece que « [ ...] os referidos subsídios apenas são devidos enquanto persistir a situação que lhes serve de fundamento [...] » (no mesmo sentido, Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho- Comentário às Leis do Trabalho, vol. 1, Lex, pág. 100.).
Do que fica dito, é imperioso concluir que é permitido ao empregador retirar ao trabalhador determinados complementos salariais se cessar, licitamente, a situação que serviu de fundamento à atribuição dos mesmos, sem que daí decorra a violação do princípio da irreversibilidade da retribuição.
Revertendo ao caso dos autos, verifica-se que por comunicação de 1 de Agosto de 2016, a Ré informou o Autor da sua decisão de redução do regime de isenção de horário de trabalho para parcial, correspondente a 01 (uma) hora, e consequente redução dessa remuneração, com efeitos decorridos 03 (três) meses após a tomada de conhecimento dessa comunicação, ou seja, a partir de 01 de Novembro de 2016.
Resulta igualmente da factualidade provada que a Ré, apesar de tal comunicação, não efectivou ainda a redução da isenção de horário de trabalho anunciada.
As partes nada alegaram quanto às concretas funções que o Autor exercia nesse momento.
À data da comunicação, estava em vigor entre as partes o acordo de isenção de
horário de trabalho celebrado em 3 de Maio de 2005, que no que concerne à respectiva cessação remete para regime convencional a que as partes estão vinculadas, em concreto para a cláusula 54°: O presente acordo cessará nos termos do n° 4 da Cláusula 54° do Acordo Colectivo de Trabalho Vertical do Sector Bancário.
Tendo as partes remetido as condições de cessação do regime da isenção do horário de trabalho para o regime convencional a que se vincularam, cumpre verificar se a comunicação efectuada pela Ré se mostra conforme ao regime aplicável.
Dispõe a CLÁUSULA 54.a do ACTV:
« I. Por acordo escrito, podem ser isentos de horário de trabalho os trabalhadores com funções específicas ou de enquadramento e todos aqueles cujas funções o justifiquem.
2. Os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito a uma retribuição adicional, que não será inferior à remuneração correspondente a uma hora de trabalho suplementar por dia, no caso de, em média, não excederem de uma hora o seu período normal de trabalho diário; de outra forma, a remuneração adicional não será inferior à correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia.
3. A isenção de horário de trabalho não prejudica o direito aos dias de descanso semanal e aos Feriados previstos neste Acordo.
4. O regime de isenção de horário de trabalho cessará nos termos acordados ou, se o acordo for omisso, mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês.
5. Se a denúncia for da iniciativa da Instituição, é devido o pagamento das retribuição adicional até três meses depois de a mesma ter sido comunicada ao trabalhador».
Decorre, com clareza, da cláusula 54ª que qualquer das partes pode fazer cessar o acordo mediante denúncia, desde que se observe o prazo aí estipulado.
Resulta, pois, do regime convencional que a denúncia não está dependente de qualquer outro requisito que não o cumprimento do prazo aí previsto.
No caso dos autos, atento o regime convencional aplicável, está a Ré dispensada de alegar e provar que cessaram ou se alteraram os pressupostos com base nos quais atribuiu uma hora (das duas horas) de isenção ao Autor e que agora pretende fazer cessar.
Do regime convencional a que as partes se vincularam, resulta que qualquer uma das partes, trabalhador ou empregador, pode livremente (sem exigência de motivação) fazer cessar, por denúncia, o regime de prestação de trabalho em isenção de horário, por ambos acordado, desde que observem o prazo aí previsto.
O regime constante do ACTV pressupõe que determinadas funções podem prestar trabalho em regime de isenção de horário de trabalho mas não tem necessariamente que o prestar em tal regime.
Por todo o exposto e atento o regime previsto na cláusula 54ª do ACTV, impõe-se concluir pela licitude da comunicação efectuada pela Ré porquanto a mesma obedeceu aos requisitos aí previstos.
O Recorrente, por sua banda, aceitou que a prestação que lhe é paga a título de isenção de horário de trabalho não está sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição.
Defende, contudo, em síntese, que desde o dia 01 de Dezembro de 2011 e até à presente data, mantém a categoria profissional de Director Adjunto e continua a exercer as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Recorrida, sem que tivesse havido qualquer alteração na forma como exerce as mesmas, em termos de horário de trabalho, número de horas que trabalha e disponibilidade que lhe é exigida pela Recorrida, pelo que não existe qualquer fundamento legítimo e justificativo para a decisão unilateral da Recorrida de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento ao Recorrente da retribuição de isenção total de horário de trabalho, correspondente a 02 (duas) horas de trabalho suplementar por dia e que tal decisão é ilícita, por violação do princípio da boa-fé (artigo 126.°, do Código do Trabalho), senão, mesmo, por abuso de direito (artigo 334.°, do Código Civil), em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição de isenção total de horário de trabalho ao Recorrente e que também é ilícita a sentença recorrida por não ter declarado tal ilicitude.
Vejamos:
Uma vez que a relação laboral se iniciou em 1999, tal como considerou a sentença recorrida e mereceu a concordância das partes, ao caso são aplicáveis as normas do Decreto-Lei n° 49408, de 24/11/1969 (Lei do Contrato de Trabalho ou LCT) e dos Códigos do Trabalho de 2003 e de 2009, sem prejuízo da aplicação de normas especiais, bem como são aplicáveis as normas do Decreto-Lei n° 409/71 de 27.9.
No caso, ficou provado que entre o Autor e a FIV..., S.A. foi celebrado acordo escrito datado de 12 de Fevereiro de 2004, denominado de «Acordo com a Isenção de Horário de Trabalho» cuja cópia se encontra a fls. 213 dos presentes autos, e cujo teor se dá por reproduzido (facto 34) e em cujo texto consta além do mais: Com efeito, em face da especificidade da actividade desenvolvida pela FIV..., parte significativa das tarefas a cargo do Sr. Dr. PED... é constituída pela execução de trabalhos complementares, desenvolvidos com regularidade, para além dos limites máximos dos períodos normais de trabalho, seja o contacto directo com outras entidades que operam neste mercado, seja com as entidades reguladoras (CMVM, Banco de Portugal) e Bolsas de Valores dependendo ainda relativamente a estas últimas, dos respectivos fechos diários para posterior contabilização interna e actualizações várias legalmente exigidas.
Também ficou provado que entre o Autor e o FIN..., S.A. foi celebrado acordo escrito datado de 3 de Maio de 2005, denominado de «Acordo com a Isenção de Horário de Trabalho» cuja cópia se encontra a fls. 214 dos presentes autos, e cujo teor se dá por reproduzido (facto 35). O referido acordo foi elaborado ao abrigo da al.b) do artigo 177° do CT (execução de trabalhos preparatórios ou complementares que, pela sua natureza, só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho), referindo-se ainda que o qual face à natureza e âmbito das funções desempenhadas, as quais pela sua especificidade, complexidade e exigências necessitam, em regra, de serem efectuadas fora dos limites dos horários normais de trabalho....
E provou-se ainda que na mesma dada da subscrição do texto contratual de fls. 40 e 41 dos autos (1 de Agosto de 1999), o Autor subscreveu a declaração de concordância com isenção de horário de trabalho, cuja cópia se encontra a fls. 56 dos autos:
PED..., empregado (a) do (a) FIN..., S.A., com a categoria de Técnico de Grau II e com o nível 12 do A.C.T.V., declara concordar com a concessão de isenção de horário de trabalho a requerer em 01.08.99, por motivo da qual e das funções que exerce, aufere a retribuição mensal de Esc. 242.350$00, acrescida de Esc. 51.940$00, de retribuição adicional pela isenção (facto 38) e que a partir de 14 de Julho de 2003 e no âmbito das promoções anualmente efectuadas, o Autor foi promovido ao nível 14, foi-lhe atribuída mais 1 hora de isenção de horário de trabalho e o subsídio de exclusividade que auferia foi aumentado de 180,45 € para € 252,00 (facto 39).
No que respeita ao regime da isenção de horário de trabalho, o artigo 13° do Decreto-Lei n° 409/71 de 27.9. estipula:
I- Podem ser isentos de horário de trabalho, mediante requerimento das entidades empregadoras, os trabalhadores que se encontrem nas seguintes situações:
a)Exercício de cargos de direcção, de confiança ou de fiscalização;
b) Execução de trabalhos preparatórios ou complementares que pela sua natureza só possam ser efectuados fora dos limites dos horários normais de trabalho;
c)Exercício regular da actividade fora do estabelecimento, sem controlo imediato da hierarquia.
Por seu turno, o artigo 14° do mesmo diploma legal, trata das condições de isenção de horário de trabalho, enquanto que o artigo 15° refere os efeitos da isenção de horário de trabalho.
No Código do Trabalho de 2003 a isenção de horário de trabalho está regulada nos artigos 177° (Condições de isenção de horário de trabalho) e no artigo 178° (Efeitos da isenção de horário de trabalho).
No Código do Trabalho de 2009, a isenção do horário de trabalho está regulada no artigo 218° (Condições de isenção de horário de trabalho), no artigo 219° (Modalidades e efeitos de isenção de horário de trabalho) e art. 265° (Retribuição por isenção de horário de trabalho).
Ora, a isenção de horário de trabalho, como se escreve no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 17.12.2008, in www.dgsi.pt constitui um desenvolvimento transitório da relação de trabalho e o seu complemento remuneratório visa compensar o trabalhador pela penosidade resultante de uma menor auto-disponibilidade, ou seja, pela incomodidade que resulta do facto de não poder beneficiar da regra da previsibilidade da duração e distribuição do tempo de trabalho.
O Recorrente não põe em causa o entendimento do Tribunal a quo no sentido de que, apesar da prestação em causa ter natureza retributiva, a mesma não se encontra sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição e que só será devida enquanto perdurar a situação em que assenta o seu fundamento, podendo a entidade patronal suprimi-la quando cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.
O que o Recorrente não aceita é que tenha cessado a situação específica que fundamentou a atribuição de mais uma hora de isenção de horário de trabalho a qual, conforme decorre da factualidade provada, ocorreu em 14 de Julho de 2003.
Entendeu a sentença recorrida que As partes nada alegaram quanto às concretas funções que o Autor exercia nesse momento, reportando-se ao momento em que a Ré comunicou ao Autor a redução da isenção de horário de trabalho.
Salvo o devido respeito, não podemos concordar com essa afirmação.
Com efeito, face ao ponto 36 dos factos provados resulta claro que no momento em que foi comunicada ao Autor a redução de isenção de horário de trabalho este mantinha a categoria profissional de Director Adjunto e desempenhava as funções de Director Adjunto de Gestão de Activos da Direcção Financeira Internacional, no Departamento de Tesouraria da Ré, o que vinha fazendo desde 1 de Dezembro de 2011.
Ou seja, à data da comunicação da redução de isenção do horário de trabalho o Recorrente desempenhava, exactamente, as mesmas funções que exercia desde 2011 e que nunca antes alicerçaram qualquer intenção da Ré de proceder a essa redução, sendo certo que a 2ª hora atribuída já se prolonga desde Julho de 2003.
Mas entendeu o Tribunal a quo que, não tendo as partes acordado sobre os termos da cessação da isenção de horário de trabalho o que remeteram para a Cláusula 54ª do ACTV do Sector Bancário, face ao teor desta norma é lícita essa redução.
Estipula a mencionada cláusula:
1. Por acordo escrito, podem ser isentos de horário de trabalho os trabalhadores com funções específicas ou de enquadramento e todos aqueles cujas funções o justifiquem.
2. Os trabalhadores isentos de horário de trabalho têm direito a uma retribuição adicional, que não será inferior à remuneração correspondente a uma hora de trabalho suplementar por dia, no caso de, em média, não excederem de uma hora o seu período normal de trabalho diário; de outra forma, a remuneração adicional não será inferior à correspondente a duas horas de trabalho suplementar por dia.
3. A isenção de horário de trabalho não prejudica o direito aos dias de descanso semanal e aos Feriados previstos neste Acordo.
4. O regime de isenção de horário de trabalho cessará nos termos acordados ou, se o acordo for omisso, mediante denúncia de qualquer das partes feita com a antecedência mínima de um mês.
5. Se a denúncia for da iniciativa da Instituição, é devido o pagamento da retribuição adicional até três meses depois de a mesma ter sido comunicada ao trabalhador.
Ora, concordamos com a sentença recorrida quando refere que o regime constante do ACTV aplicável pressupõe que determinadas funções podem ser prestadas em regime de isenção de horário de trabalho mas que não têm, necessariamente, que ser prestadas em tal regime.
Mas também entendemos que a denúncia dentro do prazo a que alude a mencionada cláusula 54ª só produz efeitos se, concomitantemente, se verificar a alteração ou modificação no modo e no tempo de exercício das funções que justificaram a isenção do horário de trabalho, pelo que é de concluir que o referido regime convencional não autoriza a cessação da isenção de horário de trabalho num quadro de continuidade das mesmas funções e igual modo de as prestar.
Na verdade, a interpretação da referida cláusula não pode ser feita à margem do que vem escrevendo a doutrina e a jurisprudência e que nos dá conta a sentença. Ou seja, a referida cláusula deverá ser interpretada à luz do princípio de que a isenção de horário de trabalho pode ser reduzida ou suprimida apenas e tão só na exacta medida em que se verifique modificações ou a supressão dos condicionalismos externos do serviço prestado.
Ora, no caso dos autos, perante a factualidade que resulta provada no ponto 36 dos factos provados impõe-se, pois, concluir que não se verifica qualquer modificação ou supressão das condições em que são prestadas as funções do Recorrente. Isto é, não houve alteração das funções exercidas pelo Recorrente para menos, situação que justificaria a redução comunicada pela Ré.
E, nessa medida, sendo as funções do Recorrente as que sempre desempenhou ao logo do tempo e que justificaram a isenção de horário de trabalho total, então resta concluir que a supressão da 2ª hora que lhe tinha sido atribuída é ilícita por não se verificarem os pressupostos a que alude a referida cláusula convencional.
Consequentemente, o recurso merece provimento, nesta parte, devendo ser revogada a sentença na parte em que absolveu a Ré do demais peticionado, com a sua condenação no pedido subsidiário.
Contudo, resultando da factualidade provada que a Ré, apesar de ter comunicado ao Autor a redução de isenção de horário de trabalho ainda não a levou a cabo, não vislumbramos que possa proceder o pedido de condenação em juros de mora.
Considerando o disposto nos N.º 1 e 2 do artigo 527° do CPC, as custas do recurso são da responsabilidade de ambas as partes na proporção do decaimento.
Decisão
Em face do exposto, acorda-se em:
- Julgar procedente a impugnação da matéria de facto nos termos acima mencionados;
-Julgar o recurso parcialmente procedente e revogando-se a sentença recorrida na parte
em que absolveu a Ré do demais peticionado, declara-se que a decisão unilateral da Ré de não proceder (primeiro, a partir de Novembro de 2016, e depois, a partir de 21 de Fevereiro de 2017) ao pagamento da retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,63, é ilícita em virtude de não ter cessado a situação específica que fundamentou a atribuição da retribuição da isenção total de horário de trabalho ao Autor;
- Condenar a Ré a pagar ao Autor a retribuição de isenção total de horário de trabalho, no valor mensal de €1.052,65.
- Absolver a Ré do pedido de pagamento de juros.
Custas do Recurso pela Ré e pelo Autor na proporção do decaimento.
Lisboa, 17 de outubro de 2018
Maria Celina de Jesus de Nóbrega
Paula de Jesus Jorge dos Santos
Maria Paula Moreira Sá Fernandes
Sumário:
- Não estando a prestação devida a título de isenção de horário de trabalho sujeita ao princípio da irredutibilidade da retribuição, pode o empregador modificá-la ou suprimi-la quando se modifique ou cesse a situação específica que esteve na base da sua atribuição.