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ACSTJ de 22-04-2004
Matéria de facto Poderes do Supremo Tribunal de Justiça Vícios da sentença Abuso sexual de crianças Princípio da igualdade Medida da pena
I - No recurso para o STJ de acórdão da Relação tirado em recurso, não pode o recorrente invocar vícios da sentença da 1.ª instância previstos nas als. do art. 410.º, n.º 2, do CPP, pois o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
II - Essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto.
III - Só há cópula, coito anal ou coito oral com a penetração do pénis, respectivamente, na vagina, no ânus e na boca, pelo que, para se configurar a agravante qualificativa do n.º 2 do art. 172.º do CP, tem de haver, pelo menos, um elemento do sexo masculino, mas tal não é discriminatório, pois este ou actua como agente ou como vítima, em igualdade de situação com o sexo feminino, que também pode ser agente ou vítima.
IV - A razão de ser de tal agravante não é a penetração, considerada por si própria, mas o enorme relevo que do ponto de vista ético e social têm os actos sexuais em que ocorre a penetração.
V - No caso do abuso sexual agravado de crianças, a vítima (mesmo quando tenha experiência sexual anterior ou tenha tomado a 'iniciativa') é uma criança - nunca é de mais realçar - pelo que na cópula ou coito com ela o agente é quem tem o domínio efectivo da situação.
VI - Por isso, a criança, quer esteja na posição sexualmente activa quer na passiva, acaba sempre por sofrer, sem que propriamente se diga que está a praticar, enquanto que o adulto, homem ou mulher, colocado na posição sexualmente activa ou passiva, está a praticar e não a sofrer.
VII - Deste modo, não há razão para não se considerar verificada a agravante do n.º 2 do art. 172.º do CP e para qualificar o crime no n.º 1 dessa disposição, quando não foi o arguido que teve ('activamente') coito anal (ou oral) com menor de 14 anos', mas antes o menor (se bem que, ainda assim, vítima de abuso sexual) que com o arguido teve 'coito anal' e 'coito oral', por ele suportados 'passivamente'.
VIII - Distinguir essa situação das demais teria o grave e inultrapassável inconveniente de tornar o crime qualificado de abuso sexual de crianças num crime cujo agente é apenas o homem e nunca a mulher, o que seria discriminatório do ponto de vista sexual (pois a agravante só ocorreria em razão do sexo) e tornar-se-ia uma interpretação contrária ao princípio constitucional consagrado no art. 13.º, n.º 2, da CRP.
IX - Na graduação da pena pelo crime agravado de abuso sexual de crianças deve ser levada em conta, como circunstância que atenua a pena nos limites da sua moldura abstracta, não ter o arguido efectuado penetração, o que, a ter acontecido, poderia ter sido mais traumatizante em termos físicos e psicológicos.
Proc. n.º 1099/04 - 5.ª Secção Santos Carvalho (relator) * Costa Mortágua Quinta Gomes Rodrigues da
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