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ACSTJ de 14-07-2004
Tráfico de estupefacientes agravado Atenuantes Dolo Tráfico de menor gravidade Agravantes
I - Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas e, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie - desde logo, as da primeira - e postergar a que prevê as da outra, ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples.
II - A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo.
III - Nos crimes de perigo, como é classificado o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado.
IV - A circunstância prevista na al. h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, é paradigmática dessa intenção. Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para saúde dos detidos.
V - Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador.
VI - Note-se que é o próprio Estado que, reconhecendo a inevitabilidade do fenómeno da presença de drogas na cadeia, vem implantando, através das autoridades prisionais e sanitárias, todo um programa, não de repressão pura mas, ao invés, de tolerância, com vista a prevenir os seus efeitos perniciosos na saúde da população prisional. Por isso, constituiria atentado à unidade do sistema e à função de última ratio do direito penal, tolerar a mera detenção de drogas na cadeia e, depois, punir com a severidade prevista para o tipo de tráfico mais grave quem não se subtraísse aos benefícios daqueles programas.
VII - Constando da decisão recorrida:- que no dia dos factos, no interior do EP de Caxias, onde cumpre pena, foram encontrados no bolso das calças do arguido, na sequência de uma revista, 4 panfletos de heroína, com o peso líquido de 0,313 grs;- que o arguido é dependente de opiáceos desde os 14 anos; e- que não se provou que o arguido detivesse a droga para vender a outros reclusos, visando a obtenção de lucros;constata-se, por um lado, ter a acção decorrido no interior de uma cadeia e ser o tipo de droga o mais nefasto; e, por outro, ser a quantidade de droga detida muito diminuta; ser a modalidade de acção a menos grave das descritas no tipo fundamental; serem os meios utilizados os mais simples - droga guardada no bolso das calças, sem qualquer dissimulação -; ser a finalidade da detenção da droga, por desconhecida, a menos grave (in dubio pro reo); circunstâncias que ponderadas na sua globalidade e à luz da análise enunciada são de molde a afastar a concorrência da mencionada qualificativa da al. h) e a ditar necessariamente a subsunção dos factos ao tipo do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01.
VIII - De todo o modo, para se poder afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo importa que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito, doutrina que vale não só para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam. E, de facto, no caso concreto, não resulta dos factos provados, nem sequer consta da acusação, que o arguido tinha consciência que a sua acção, pelo facto de ter ocorrido numa cadeia, constituía circunstância qualificativa do crime de tráfico de estupefacientes.
Proc. n.º 2147/04 - 3.ª Secção Sousa Fonte (relator) Rua Dias Henriques Gaspar Antunes Grancho
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