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ACSTJ de 06-10-2004
Co-autoria Cumplicidade Tráfico de estupefacientes Agravantes Avultada compensação remuneratória Princípio da territorialidade Competência territorial Princípio da proporcionalidade Princípio do contr
I - A co-autoria pressupõe um elemento subjectivo - o acordo, com o sentido de decisão, expressa ou tácita, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.
II - A execução conjunta, neste sentido, não exige que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.
III - Tal como o autor deve ter o domínio funcional do facto, também o co-autor tem que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo, e que, na execução desse acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização desse objectivo.
IV - A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.
V - O crime de tráfico de estupefacientes, definido no art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, apresenta uma configuração típica de largo espectro, de tal modo que qualquer contacto ou proximidade com produto estupefaciente permite, por si, integrar por inteiro a tipicidade.
VI - O facto dado como provado, relativamente ao recorrente A (de comum acordo, visando conjugar os esforços de cada um e com vista a auferirem proventos, o recorrente e outros formularam o propósito de fazerem transporte de haxixe para a costa espanhola, utilizando, para tanto, a lancha do arguido N), não revela mais do que uma intenção, nada referindo nem nada contendo quanto a uma eventual individualização, desenvolvimento e concretização das acções.
VII - Por outro lado, foi dado como provado que foi apreendido ao recorrente A um telemóvel utilizado no âmbito da operação de transporte de droga, que todos os arguidos conheciam as características e a natureza do produto, e agiram em comunhão de esforços e intenções e com base num plano previamente gizado.
VIII - Mas tais elementos não constituem propriamente factos, mas apenas conclusões que poderiam eventualmente ser extraídas de outros factos, concretos, precisos e mais ou menos individualizados, que revelassem uma ligação, mesmo parcelar, mediata ou imediata, com a acção que estava em causa - o transporte (a organização, a logística, a operação de transporte) do produto estupefaciente.
IX - Sem factos que revelem e integrem os elementos materiais mínimos da relação entre autor (e co-autor) e acção (os comportamentos concretos, mesmo parcelares, mais ou menos intensos, mas essenciais porque codeterminantes), não pode ser estabelecida a directa ligação de um facto ao seu autor, já que o simples conhecimento da acção concreta (que, todavia, também não está provado), sem actos de participação real e efectiva ou de auxílio, não é relevante em termos de comparticipação, e, em consequência, não podendo o recorrente A ser considerado comparticipante no crime, deverá ser absolvido.
X - O primeiro elemento de determinação da competência dos tribunais penais nacionais - e da aplicabilidade da lei penal portuguesa - decorre do princípio da territorialidade consagrado, como princípio geral, no art. 4.º do CP: a lei portuguesa é aplicável, e os tribunais competentes são competentes relativamente a factos praticados em território português, seja qual for a nacionalidade do agente.
XI - Deste modo, o primeiro critério é o do lugar da prática do facto, de acordo com as especificações definidas no art. 7.º do CP, disposição que consagra a solução plurilateral ou da ubiquidade: basta a existência de um qualquer elemento de conexão, com particular relevo nos crimes de vários actos, nos crimes de trânsito, nos crimes à distância, na tentativa e na comparticipação; quanto aos casos de comparticipação, trate-se de autor ou de simples cúmplice, considera-se como tendo lugar em Portugal a participação em infracções cometidas no estrangeiro.
XII - Se dos factos provados - a execução de uma entrega de cerca de 60 Kgs. de haxixe - resulta que a actividade relativamente à qual o recorrente F tinha o domínio do facto teve lugar em território nacional, sendo que o crime de tráfico de estupefacientes, como crime de perigo, de largo espectro típico, caracterizado como crime exaurido ou plurisubsistente, se considera praticado e consumado em qualquer (e em todos) os momentos em que o agente pratique alguma das acções típicas descritas no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, o crime cabe inteiramente no domínio da soberania e da jurisdição penais portuguesas.
XIII - O princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem consagração directa e expressa na CRP, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais, embora seja expresso no art. 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito.
XIV - O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; mas, como conceito e princípio operativo, intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas.
XV - No domínio da formulação e edição das próprias normas o princípio situa-se em uma outra dimensão, não já operativa, mas de vinculação do legislador, e por isso não directamente sindicável no plano jurisdicional, salvo no que os critérios de proporcionalidade assumidos nas definições legislativas puderem contender com outros princípios federadores com dimensão operativa, como pode ser, em certos limites, o princípio da dignidade da pessoa humana.
XVI - O crime base de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, pelo que as circunstâncias de agravação previstas no art. 24.º do mesmo diploma, e especificamente a da sua al. c), não podem deixar de ser integradas, especialmente nos espaços de indeterminação, por considerações de gravidade exponencial de condutas que traduzam marcadamente um plus de ilicitude.
XVII - No caso da 'elevada compensação remuneratória' têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
XVIII - Quando, como no caso, não vêm referidos quaisquer dados factuais sobre a dimensão económica da actividade concretamente provada, desde os preços de aquisição do produto até às perspectivas do destino e da projectada ou esperada margem de ganho, a quantificação da compensação remuneratória fica muito dependente de considerações mais ou menos arbitrárias e que não são suportadas pela experiência comum; e se, por outro lado, a quantidade do produto (cerca de 60 Kgs. de haxixe), embora já de certa dimensão, e a qualidade, ainda se contêm nos quadros de integração para que foi pensado o crime base, é este o tipo legal de crime cometido.
XIX - O princípio do contraditório, com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as sua razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.
XX - Relativamente ao específico meio de obtenção da prova de intercepção e gravação de conversas telefónicas, a possibilidade processual de contraditório está assegurada, desde logo, pelo disposto no art. 188.º, n.º 5, do CPP - possibilidade de examinar o auto de transcrição para se inteirar da conformidade das gravações.
XXI - Assim, entre o momento da junção ao processo das transcrições e a valoração no limite da formação da convicção do tribunal perante o conjunto das provas produzidas, tem o arguido a possibilidade processual de exercer o contraditório, quer contrariando a fidedignidade ou o sentido das conversas gravadas e transcritas, quer apresentando prova que permita enfraquecer ou contrariar o sentido que, em termos de relevância probatória, pudesse resultar de tais elementos; além disso, constituindo os suportes materiais das transcrições documentos, sempre poderá o arguido, uma vez juntas, exercer o contraditório, nos termos do art. 165.º, n.º 2, do CPP.XXII - Se é evidente que, de acordo com o disposto no art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, em caso de comparticipação o co-autor (ou o cúmplice) não recorrente tem de aproveitar da decisão proferida em recurso do comparticipante que decida que o facto de realização comum não ficou provado ou não constitui crime, idêntica razão de ser deve valer também para as situações, materialmente idênticas, em que apesar da prova do facto resultante de comparticipação plural, se não provaram factos executivos em relação a um co-arguido (recorrente) susceptíveis de integrar alguma forma de comparticipação, quando em termos inteiramente idênticos se apresenta a posição processual de um co-arguido que não recorreu.XXIII - A unidade e a coerência material e as exigências de justiça para além das formas não suportariam distorções ou divergências acentuadas entre sujeitos, unicamente consequenciais da circunstância, ocasional, de uns terem recorrido e outros não, valendo, por isso, o art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, tal como valerá para as situações de reformulação qualitativa in melius em relação a comparticipantes não recorrentes.
Proc. n.º 1875/04 - 3.ª Secção Henriques Gaspar (relator) Antunes Grancho Silva Flor Soreto de Barro
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