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ACSTJ de 02-02-2005
Impedimento Juiz Constitucionalidade do art. 40.º do CPP Escutas telefónicas Nulidade Tráfico de estupefacientes Medida da pena
I - A ratio dos impedimentos previstos no art. 40.º do CPP radica na existência de um pré-juízo desfavorável ao arguido sobre a prática de factos, o que não ocorre quando a decisão, que não é de autorização de escutas telefónicas, não vai além de um controlo judicial das gravações efectuadas, visando garantir o direito do próprio arguido à inviolabilidade dos meios de comunicação privada, consagrado no art. 34.º, n.º 1, da CRP.
II - Assim, não ocorre qualquer impedimento legal para a intervenção como membro do tribunal colectivo por parte do magistrado judicial que, como juiz de instrução, proferiu despacho no sentido de determinar se procedesse à transcrição dos CDs, por o conteúdo das comunicações neles registadas se revestir de interesse para a investigação.
III - A declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma do art. 40.º do CPP, na sua primitiva redacção, na parte em que permitia a intervenção do juiz que, na fase do inquérito, decretou e posteriormente manteve a prisão preventiva do arguido, por violação do art. 32.º, n.º 5, da CRP (Ac. n.º 186/98, de 18-02) prendeu-se com o facto de estar em causa a existência de perigo de uma convicção sobre factos comprometedora da independência e imparcialidade do juiz na fase de julgamento.
IV - Tal receio já não se verificará quanto a outras intervenções casuais no processo que não põem em causa a imparcialidade do juiz ou a confiança do público nessa imparcialidade, como ocorre, designadamente, com a prática de actos na fase de inquérito que se destinem a garantir o respeito pelos direitos do próprio arguido.
V - Não é materialmente inconstitucional a interpretação do art. 40.º do CPP no sentido restritivo de que apenas o juiz que no inquérito tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido está impedido de participar no julgamento, por violação do art. 32.º, n.º 5, da CRP, pois do princípio do acusatório consagrado neste preceito não resulta a proibição absoluta de intervenção na fase de julgamento do juiz que casualmente interveio na fase de inquérito sem tomar qualquer posição sobre factos imputados ao arguido.
VI - Há que distinguir, como vem fazendo este Supremo, na cominação estabelecida no art. 189.º do CPP, que fala genericamente em nulidade para as infracções às regras dos arts. 187.º e 188.º, entre pressupostos substanciais de admissão das escutas (art. 187.º) e condições processuais da sua aquisição (art. 188.º), para o efeito de assinalar ao vício que atinja os primeiros a nulidade absoluta, e à infracção às segundas a nulidade relativa, sanável.
VII - Apesar de o art. 189.º do CPP se referir genericamente a nulidades, não assume a mesma gravidade a utilização de um meio proibido de prova, por ilegal intromissão nas comunicações, pelo que o vício não pode deixar de ser cominado com a nulidade absoluta, e a preterição de formalidades legais na recolha de escutas telefónicas validamente autorizadas, destinadas a documentar a operação e a salvaguardar o sigilo relativamente a elementos que não devem ser utilizados no processo.
VIII - Estando em causa gravações autorizadas pelo juiz de instrução, o facto de terem decorrido alguns dias entre a sua efectivação e a apresentação dos respectivos autos ao juiz, que mandou proceder à transcrição das gravações, constitui uma nulidade sanável que, por não ter sido arguida no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, ficou sanada.
IX - Atendendo à moldura penal correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, ao elevado grau de ilicitude representado pela quantidade e natureza do estupefaciente em causa (498,91 grs. de cocaína), à circunstância de o arguido se dedicar até à sua detenção ao transporte regular de heroína e cocaína, que era vendida por outro traficante a consumidores e pequenos revendedores, às prementes exigências de prevenção geral e especial e à ausência de circunstâncias atenuantes de relevo, tem-se por equilibrada a pena de 6 anos de prisão que lhe foi aplicada.
Proc. n.º 3776/04 - 3.ª Secção Silva Flor (relator) Soreto de Barros Sousa Fonte Armindo Monteiro
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