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ACSTJ de 15-02-2001
Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça Homicídio qualificado Povo cigano Meio insidioso Frieza de ânimo
I - Se o arguido, perante a decisão condenatória do tribunal colectivo, impugnar, junto do tribunal da relação, a respectiva decisão de facto, ficarão definitivamente decididas - com o respectivo acórdão - todas as questões suscitadas ou suscitáveis pela decisão de facto do tribunal de 1ª instância.
II - Não se tratando de situação de que caiba 'recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça', ou seja, de recurso de 'acórdão final proferido pelo tribunal colectivo versando exclusivamente matéria de direito', mas de recurso de decisão proferida pela Relação em recurso, o recorrente apenas pode impugnar, diante do STJ, não o acórdão do tribunal colectivo (apreciado em recurso pela Relação), mas o acórdão da Relação (que, em recurso, tiver apreciado o acórdão do tribunal colectivo).
III - Poderá, a nível de ilicitude, remover aparentes 'meio insidioso' e 'frieza de ânimo' e, a nível da culpa, descartar a proeminência que, mesmo que presente em sede de ilicitude, pudesse dar-se a uma qualquer 'persistência na intenção de matar por mais de 24 horas', e, por isso, a afastar a 'qualificação' do homicídio (art. 132.º do CP), uma envolvência como a seguinte: - o arguido casara segundo os usos e a cultura da etnia cigana com determinada mulher, que entretanto viria a manter uma 'ligação amorosa' com outro;- porque, entre os ciganos, 'a ética sexual é particularmente rígida, sendo indigno de um rom desejar a mulher de outro rom', a notícia do adultério gerou um grande mal estar entre as duas famílias (até porque 'ser fiel ao marido é uma das virtudes exigidas a uma mulher cigana' e 'a fidelidade entre esposos é (aí) exigida sem transigências'; com efeito, 'uma infidelidade' não só 'rompe o contrato matrimonial' como, em certos estratos da etnia, 'constitui culpa imperdoável que exige vingança' e, para os mais tradicionais, 'só pode ser lavada com sangue');- a descoberta do adultério levou o arguido a expulsar a companheira e, com o pai e os irmãos ('para o cigano, a família é uma instituição de defesa contra o mundo estranho'), a mover, 'para limpar a honra enxovalhada', perseguição ao outro, que, por isso mesmo, se refugiara e escondera sob a protecção do avô, patriarca do clã;- a fuga do perseguido levou a linhagem 'desonrada' a decidir-se pela 'vendetta' contra os 'familiares mais próximos' do visado, tendo cabido ao chefe da família 'ultrajada' (o pai do arguido) o anúncio, em feira realizada na véspera, de tal deliberação;- esse anúncio teria tido em vista, por um lado, afugentar os visados, cuja fuga (e a 'exclusão' que, necessariamente, envolveria) poderia funcionar, de algum modo, como substitutivo da 'vendetta' (pois que a 'exclusão do grupo', entre os ciganos, 'equivale de certo modo à prisão ou ao exílio'), e, por outro, prevenir - lealmente - os visados e prepará-los para o confronto;- este veio a verificar-se, logo no dia seguinte, noutra feira, tendo começado com uma discussão entre o pai do 'ultrajado' e o pai do 'ultrajante', que, tempos antes, procurara debalde que a 'linhagem' do outro esquecesse o 'passado' e permitisse que o filho regressasse; a ele juntaram-se, protegendo-o, dois parentes e a mulher; e, ao outro, três filhos (os ora arguidos), que entretanto se haviam armado com pistolas e armas caçadeiras que guardavam nas respectivas carrinhas); - do confronto, resultaram, dum lado, quatro mortos e, do outro, um morto e dois feridos.
IV - Com efeito, e porque 'devem cair por terra os efeitos hiper-incriminadores que o art. 132.º do CP teria se fosse ele um tipo de ilícito' (Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Almedina, 1990) - e não, como é, 'um tipo de culpa e de medida da pena que não se aplica, ainda que o agente realize a circunstância qualificadora, sempre que o comportamento não revele censurabilidade agravada' (Maria Margarida Silva Pereira, Textos, Direito PenalI, Os Homicídios, volumeI, AAFDL, 1998) -, não se poderão retirar de uma eventual 'ilicitude maior' (decorrente - na medida em que 'não é de considerar uma culpa sem um suporte de aumentada ilicitude' - de 'circunstâncias susceptíveis de revelar a especial censurabilidade') 'quaisquer efeitos' (qualificativos')... a menos que a acompanhe um acréscimo de culpa'V - É que 'a qualificação de muitos crimes, e talvez do homicídio de uma forma particular, disfarça sob o discurso da maior ilicitude razões essencialmente preventivas'. E a 'vendetta', nos tempos que correm, estimulará de forma muito particular o funcionamento - em sede penal - das exigências de prevenção geral (ou seja, de 'protecção dos bens jurídicos' - art. 40.1 do CP). Mas a qualificação facultada pelo art. 132.º do CP não só exclui a 'aplicação automática de circunstâncias indiciadoras de uma maior censurabilidade' (de tal modo que 'quem preenche uma das alíneas do art. 132.º não entra automaticamente no âmbito da norma') como - exigindo a 'aferição da qualificação por um critério de culpa' - leva implícito um 'comando dirigido ao intérprete/aplicador para que utilize o crivo normativo indicado, ou seja, para que ajuíze se há mesmo uma culpa especial e só depois, em coerência com o resultado obtido, defira ou indefira a aplicação da norma, significando o indeferimento o regresso à figura do homicídio simples do art. 131.º'.
VI - Ora, se 'a aplicação do art. 132.º é incumbência judicial' (MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA), não bastará, para afirmar a qualificação do homicídio, a 'verificação no comportamento [do homicida] de 'circunstâncias das alíneas qualificadoras', mas terá, antes, que se fazer 'prova da maior censurabilidade de acordo com o princípio da culpa'. Aliás, seria 'de muito discutível bondade uma interpretação descritiva dos homicídios alinhados ao longo do art. 132.º, ou seja, uma sua concepção arredada de uma valoração penal de maior gravidade. (...) Sempre uma leitura normativa se impõe dos factores de qualificação, uma leitura atenta à superioridade lesiva que hão-de exibir': 'Os fundamentos de agravação do art. 132.º pressupõem uma maior ilicitude, o que só uma leitura restrita, de teor normativo, permite; não se trata aqui, portanto, de ignorar a maior ilicitude dos casos de homicídio qualificado; trata-se de observar esse degrau de ilícito, subi-lo devidamente, e só depois decidir que ele não tem importância autónoma; e isto acontece, obviamente, a benefício do delinquente, a quem nunca se imputarão consequências de uma 'só' superior ilicitude'.
VII - De qualquer modo, a avaliação do grau de culpa terá que contar com os 'sentimentos manifestados' pelo agente e com os 'fins ou motivos' do acto criminoso (cfr. art. 71.2.c do CP). E, no caso, os arguidos agiram por motivo, do seu ponto e vista, 'honroso' (pois que de defesa da 'honra' da família) e, apesar de tudo, com sentimentos imbuídos de alguma 'nobreza', ao fazerem 'anunciar' a 'vendetta' não só em acto seguido ao 'ultraje', permitindo que a família do 'ultrajante' se explicasse (e, eventualmente, reduzisse a 'suspeita' a um 'mal entendido'), como na própria véspera do dia aprazado, assim lhe facultando ou o 'exílio' - que, na sua cultura, substituiria satisfatoriamente a vendetta - ou a preparação atempada da 'defesa'.
VIII - Dir-se-ia, contra esta aparente cedência a 'valores de outras sociedades', que, no caso, se está perante intransigíveis 'valores universais'. Mas 'a questão é [justamente] a da existência de valores universais, pois que, quando alguém pretende proclamar determinados valores como universais, essa proclamação é sempre feita de um lugar que não é universal, mas particular - e que, portanto, aquele que proclama tem de inventar um lugar fictício para alicerçar a universalidade desses valores' (EDUARDO PRADO COELHO, Mil Folhas/Público, 25NOV00).
IX - De qualquer modo, essa 'cedência' far-se-ia, no caso, ao nível simplesmente da culpa (que é o campo onde se movimentam - enquanto qualificativas - as 'agravantes' do art. 132.º do CP) e, nunca ao nível da ilicitude (que, sendo o campo de eleição do art. 131.º do CP, há-de implicar - na determinação da pena - o funcionamento, embora genérico [art. 71.2], das 'agravantes' que, 'combinando factores de culpa e de prevenção geral', o art. 132.º, complementarmente, exemplifica).
Proc. n.º 2768/00 - 5.ª Secção Carmona da Mota (relator) * Pereira Madeira (vencido quanto à desqu
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