|
ACSTJ de 15-02-2001
Tráfico de estupefaciente Tráfico de menor gravidade Traficante-consumidor Atenuação especial da pena Suspensão da execução da pena
I - O art. 25.º do DL 15/93 de 22/01, ao criar relativamente ao tipo nuclear (art. 21.º) um tipo criminal privilegiado, fê-lo na perspectiva de uma 'ilicitude consideravelmente diminuída', e não, como viria a fazê-lo o artigo seguinte, para satisfação, a nível do tipo, de exigências de afeiçoamento da pena - ante circunstâncias anteriores ou contemporâneas do crime acentuadamente atenuativas da culpa de certo tipo de agente (o toxicodependente) ou da (menor) necessidade da pena (desse mesmo agente típico) - à medida da culpa (art. 40.2 do CP) e, mesmo que à custa de alguma desprotecção do correspondente bem jurídico, a essa outra finalidade das penas que é a reintegração do agente na sociedade' (art. 40.1).
II - No caso, os meios utilizados (que envolveram uma viagem das ilhas ao continente para a aquisição de heroína), as circunstâncias da acção (aquisição de droga em quantidade susceptível de subdivisão em 50/60 'panfletos' de 1 a 2 centigramas), a qualidade da droga implicada (um opiáceo de poderosa actividade como é a heroína) e a quantidade de droga (8,499 gramas) e dinheiro (145.240$00) apreendidos não menorizam a ilicitude do facto a ponto de essa 'diminuição' poder ter-se como 'considerável' para efeitos de, no quadro do tipo privilegiado do art. 25.º do dec. Lei 15/93, 'se mostrar consideravelmente diminuída'.
III - E se a 'ilicitude do facto', apesar de 'menor', não será tão 'consideravelmente diminuta' que permita o seu encaixe no acanhado tipo privilegiado de 'tráfico de menor gravidade', também a 'culpa' dos arguidos - essa, sem dúvida, 'diminuída' pela sua subjugação física e psíquica aos opiáceos - não lhes permitirá a cobertura do tipo privilegiado do art. 26.º. É que os arguidos - ao adquirirem a droga e ao revenderem parte dela - 'não tiveram por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal'. IV- Mas, mesmo que nessa 'finalidade exclusiva' se devesse fazer caber, também, 'o tráfico que se destine a título principal a conseguir meios para a obtenção de plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal', a verdade é que - por força do art. 26.3 do dec. lei 25/93 - 'não é aplicável o disposto no n.º 1 [do art. 26.º] quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda o necessário para o consumo médio individual durante o período de cinco dias' (quantidade que corresponde, de uma maneira geral, a uma 'quarteira'/dia e por isso, em cinco dias, a 1,25 gramas). E, no caso, a quantidade apreendida aos arguidos (ou seja, a por eles adquirida em Lisboa e logo por eles remetida, pelo correio, para S. Miguel) excedeu, em muito (mais que o triplo), 'o necessário para o consumo médio individual' de ambos 'durante o período de cinco dias'.
V - De qualquer modo, a vizinhança típica da 'ilicitude' do facto sub judice em relação à 'ilicitude consideravelmente diminuída' objecto de especificação típica no art. 25.º do dec. lei 15/93 (e de punição privilegiada - 'prisão de um a cinco anos') e a proximidade que, no caso, a 'culpa dos agentes' (tal a sua toxicodependência) mantém relativamente à que, em termos gerais, justifica a punição privilegiada do traficante/consumidor ('prisão até 3 anos ou multa' - art. 26.º) sugerirão que se considerem as circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele que, escapando embora à órbita dos arts. 25.º e 26.º do dec. lei 15/93, já se viu diminuírem por forma acentuada, se não também a ilicitude, pelo menos a culpa do agente e a necessidade da pena (art. 72.1 do CP), por forma a justificar-se (e, por isso, a imporem ao tribunal) a atenuação especial da pena e, como assim, a degradarem-se-lhe os limites - por redução extraordinária da pena genérica de 4 a 12 anos de prisão - a 9 meses e 18 dias, o menor, e a 8 anos, o maior (art. 73.1).
VI - Mas se o princípio de que 'em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa' (art. 40.2 do CP) justificará que, aqui, se sacrifique de algum modo a finalidade da 'protecção de bens jurídicos', reduzindo a pena (por atenuação especial) para níveis inferiores ao patamar mínimo que as exigências de prevenção geral preconizariam (4 anos de prisão no caso de tráfico de droga), já o princípio de que 'a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos' (art. 40.1), assim sacrificado uma vez, não poderá sacrificar-se de novo - sob pena de completa 'desprotecção do bem jurídico' coberto pelo tipo legal do art. 21.º do dec. lei 15/93 - com a substituição, que os recorrentes igualmente pretendem, da pena de prisão (especialmente atenuada) por uma pena substitutiva de 'suspensão da execução da pena de prisão'. É que a 'suspensão' exigiria que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, fosse de concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizariam - de forma adequada e suficiente - as finalidades da punição (art. 50.1 do CP), designadamente a 'necessária tutela dos bens jurídicos' e a 'estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias'.
VII - É certo que 'o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena (...) de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena (...) de substituição se revele adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição' (FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 497). E é certo, também, que 'são finalidades prevenção especial de socialização que justificam todo o movimento de luta contra a pena de prisão' (§ 500) e, daí, que 'o tribunal só deva negar a aplicação de uma pena de substituição quando a execução a prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas' (idem). No entanto, é preciso ter em conta 'o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição', a funcionar aqui 'sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico' e 'como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização' (§ 501). É que, mesmo que 'aconselhada à luz de exigências de socialização', a pena de substituição não será de aplicar 'se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias' (idem). Daí que, 'havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade' deva 'o juízo de prognose ser desfavorável e a suspensão negada' (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., § 521). Aliás, 'a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada', mesmo em caso de 'conclusão do tribunal por um prognóstico favorável à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização', se a ela se opuserem (ob. cit., § 520) 'as finalidades da punição' (art. 50.1 e 40.1 do CP), nomeadamente 'considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico' (ob. cit., § 520), pois que 'só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto' (idem).
Proc. n.º 106/01 - 5.ª Secção Carmona da Mota (relator) * Pereira Madeira Simas Santos Abranches
|