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ACSTJ de 04-07-2002
Tráfico de estupefacientes Reincidência Pressuposto material
I - É pressuposto substantivo ou material da reincidência que a condenação ou condenações anteriores não tenham servido ao agente de suficiente advertência contra o crime.
II - É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de 'substancial', mas também no sentido de pressuposto de funcionamento 'não automático' - da reincidência.
III - Recusa-se tanto uma concepção puramente 'fáctica' da reincidência, que a fizesse resultar imediatamente da verificação de certos pressupostos formais e que seria incompatível com o principio da culpa; como uma concepção que considerasse impossível a recondução da reincidência a uma culpa agravada e, em consequência, a tratasse, só ou predominantemente, no domínio da especial perigosidade.
IV - O critério essencial da censura ao agente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, se não implica um regresso à ideia de que verdadeira reincidência é só a homótropa, exige de todo o modo, atentas as circunstâncias do caso, uma íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se relevante do ponto de vista daquela censura e da consequente culpa.
V - Uma tal conexão poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução; se bem que ainda aqui possam intervir circunstâncias (v. g., o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, etc.) que sirvam para excluir a conexão, por terem impedido de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores.
VI - 'Decisiva será, em todas as situações, a resposta que o juiz encontre para a questão de saber se ao agente deve censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores'.
VII - No caso, o MP, na acusação, em que imputou ao arguido a prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, para justificar a agravação reincidente do mesmo arguido, ora recorrido, depois de referenciar a condenação em 4 anos de prisão no processo n.° ..., por crime de tráfico de estupefacientes, aditou parcimoniosamente que 'tal condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime de que é acusado, devendo ser considerado reincidente'.
VIII - Ora, para além de uma tal tomada de posição ser fortemente tributária de uma concepção puramente 'fáctica' da reincidência, que, como se viu já, está arredada do nosso sistema, pois, para além do mais seria imperioso, em tal sede, que a acusação lograsse a invocação de factos onde pudesse assentar com algum conforto a conclusão avançada de que 'a condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime de que é acusado', o certo é que, para além disso, aquele facto conclusivo, 'tal condenação não serviu de suficiente advertência contra o crime de que é acusado', não logrou honras de 'facto provado', ficando-se a sentença neste particular, sem oposição do recorrente, pela mera indicação da condenação no referido processo n.° ..., sem qualquer outro aditamento, que, aliás, em sede de puro facto, sempre seria de problemática inclusão, face, nomeadamente, ao preceituado no artigo 646.°, n.° 4, do diploma adjectivo subsidiário.
IX - Mas, mais do que isso, o tribunal recorrido, na percepção adequada das implicações jurídicas da questão, teve o cuidado de dar resposta à questão do porquê deste novo resvalar do arguido: é de etnia cigana assimilando com dificuldade o desvalor da droga (sic), não possui qualquer grau de escolaridade, sendo analfabeto e de humilde condição sócio-económica.
X - Portanto, muito mais do que uma qualquer ostensiva desconsideração pela advertência de que foi alvo aquando da primeira condenação, esta nova prevaricação do arguido deve-se à dificuldade de assimilação do desvalor que o tráfico de droga constitui, para o que, decerto, não terão deixado também de contribuir não só a conhecida marginalização a que a sua etnia é notoriamente votada, como, por outro lado, o gritante analfabetismo de que enferma.
XI - Ora se os ensinamentos que citámos têm em geral cabimento indiscutível, eles como que foram produzidos com vista ao caso concreto que nos ocupa em que a indisfarçável 'degradação social e económica', é circunstância, que, como se viu, basta para excluir a conexão entre os dois momentos criminosos protagonizados pelo recorrido.
XII - Tudo isto sem nos preocuparmos já com a clara perda em que o instituto da reincidência vem entrando, ao ponto de, segundo tais ensinamentos, recentemente, ter sido eliminado do Código Penal alemão, para ali ser considerado em termos de pura perigosidade e de consequente aplicação de uma medida de segurança, para além, de, em regra, a agravação por reincidência, atingir o alvo errado, já que em vez de penalizar, como se esperaria, os grupos de delinquentes mais perigosos, 'abrange uma percentagem insuportavelmente alta de casos de pequena criminalidade ou mesmo de criminalidade bagatelar'.
XIII - Não é preciso ir mais longe para se negar provimento ao recurso interposto pelo MP.
Proc. n.º 1686/02- 5.ª Secção Pereira Madeira (relator) ** Simas Santos Abranches Martins Olivei
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