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ACSTJ de 24-02-1999
Emparcelamento Direito de preferência Servidão Direito potestativo
I - Com a alteração introduzida ao art.º 1380, do CC, pelo art.º 18 do DL 348/88, de 25 de Outubro (novo regime do emparcelamento rural), voltou-se ao regime fixado na Base VI, n.º 1 da Lei 2116, de 14/08/62, estabelecendo a preferência a favor dos confinantes, ainda que a sua área seja superior à unidade de cultura. O art.º 1380 atribuía a preferência apenas aos proprietários de terrenos confinantes com área inferior à unidade de cultura, para obviar a que a grande propriedade absorvesse as pequenas.I - A servidão legal não é uma verdadeira servidão, mas apenas o direito potestativo, conferido por lei, ao titular de exigir a constituição de um direito real de servidão, independentemente da vontade do dono (n.º 2 do art.º 1547, do CC).
III - Na vida da servidão legal devem distinguir-se dois momentos: o direito potestativo, conferido por lei ao seu titular, de constituir a servidão sobre determinado prédio, independentemente da vontade do proprietário deste; o segundo, depois de exercido tal direito e constituída a servidão por acordo ou sentença judicial, em que a servidão legal se converte numa verdadeira servidão, com a constituição do encargo sobre o prédio serviente.
IV - Ora o art.º 1555 confere o direito de preferência ao proprietário do prédio confinante do prédio encravado. O proprietário confinante deve estar onerado com a servidão de passagem já constituída (segundo momento da servidão legal), ou seja, para beneficiar da preferência é necessária a prévia constituição daquela servidão, não bastando o direito potestativo da sua constituição pelo proprietário do prédio encravado. N.S.
Revista n.º 7/99 - 2.ª Secção Relator: Conselheiro Dionísio Correia
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