Procuradoria-Geral Regional

de Lisboa

Processo n.º 835/09
2.ª Secção Relator: Conselheiro João Cura Mariano
Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
Relatório No âmbito do processo penal comum, que correu os seus termos, sob o n.º 260/03.5 IDPRT, no 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lagos, o arguido A., entre outros, foi condenado, por acórdão proferido em 22 de Janeiro de 2008, na pena única de cinco anos de prisão, acrescida da proibição de exercer as suas funções durante cinco anos, pela prática, em concurso, de um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo artigo 134.º-A, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, na redacção do Decreto-Lei n.º 34/2003, e de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. e p. pelo artigo 372.º, n.º 1, do Código Penal.
Na sequência de recurso interposto pelo referido arguido, tal decisão con­denatória foi integralmente confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação do Évora, datado de 16 de Julho de 2009.
O arguido interpôs então recurso deste acórdão para o Tribunal Constitu­cional, requerendo a apreciação das seguintes questões de constitucionalidade:
«Deve o presente recurso ser admitido ao abrigo do artigo 70º nº 1, alínea b) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº
143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de 07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro, a) porquanto a decisão do Tribunal da Relação é inconstitucional por a norma do artigo 428º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indica­dos na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos; sem avaliar e comparar especificadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meio de prova indicados pelo recorrente e que este considera impor decisão diversa (cfr. pags. 468 a 474 e
481 a 489 do douto acórdão do tribunal da Relação de Évora) aa) A questão da constitucionalidade da norma é suscitada no pre­sente requerimento ao abrigo da uniforme jurisprudência do tribunal constitucio­nal que excepcionalmente admite o recurso, dispensando o Arguido de a ter sus­citado durante o processo, até á decisão que se recorre, porquanto se afigura não ser exigível que antevisse a possibilidade da aplicação daquela norma ao con­creto de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão da inconstitucionali­dade antes da decisão. b) Deve o presente recurso ser admitido igualmente ao abrigo do artigo 70º nº 1 alínea g) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei no 143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de 07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro, nos termos da decisão do Acórdão do Tribunal Constitucional 116/2007, proferido no
âmbito do processo 522/06 da 3ª Secção. bb) Uma vez que cabe recurso para o tribunal constitucional das deci­sões dos tribunais que apliquem normas já anteriormente julgadas inconstitucio­nais, sendo que a norma que foi considerada inconstitucional é a do artigo 428 do C.P.P. quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indicados na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos; c) Deve o presente recurso ser admitido igualmente ao abrigo da refe­rida alínea b) do artigo 70º nº1 alínea g) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de
07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro, para apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP), na «interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância», por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição;
Em 3-11-2009 foi proferida decisão sumária no sentido de não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na interpretação segundo a qual “permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância” e de não conhecer das questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo recor­rente relativamente ao artigo 428.º do Código de Processo Penal. Esta decisão apoiou-se nas seguintes razões:
“1. Requisitos gerais do recurso de constitucionalidade No sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petên­cia atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a inter­pretações normativas, e já não das ques­tões de inconsti­tucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas considera­das. A distinção entre os casos em que a in­cons­titucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a apli­cação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto. Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b), do n.º
1, do artigo 70.º, da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionali­dade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo pro­cessualmente ade­quado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2, do artigo
72.º, da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimen­sões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente.
2. Inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 428.º do Código de Processo Penal O recorrente invocou a inconstitucionalidade de duas interpretações nor­mativas deste preceito legal que imputa à decisão recorrida, completando-se o enun­ciado destas interpretações. Assim, o recorrente aponta a inconstitucionalidade do artigo 428.º do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, “quando interpretado no sentido de que, tendo o tribunal de 1.ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indica­dos na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos, sem avaliar e comparar especificadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meio de prova indicados pelo recorrente e que este considera impor decisão diversa”. Da leitura da decisão recorrida constata-se que esta nunca sustentou tal posição, nem explícita, nem implicitamente. Para ilustrar esta afirmação, passa-se a transcrever alguns trechos da deci­são recorrida na parte em que o tribunal a quo apreciou a matéria respei­tante à apreciação da prova por referência ao recorrente:
«[...]
- Da errada apreciação da prova
(...) Conhecendo a Relação de facto e de direito nos termos previstos no art. 428º do CPP, a reapreciação da matéria de facto e, a partida, admissí­vel, mesmo para além da aferição oficiosa da verificação dos vícios previs­tos no art. 410º, nº
2 (...) tendo em vista a modificação, em razão de ele­mentos de prova reapreciados, do decidido quanto aos factos nos termos autorizados pelo art.
431º do mesmo diploma.
(...) Acresce ao exposto, que, conforme resulta do disposto no art. 431º, alínea b), do CPP e sem prejuízo do disposto no art. 410º, do mesmo Código, a decisão sobre a matéria de facto só pode ser modifi­cada, havendo documentação da prova, se esta tiver sido impugnada nos termos do art. 412º, nº3. Na verdade, de acordo com o disposto no referido normativo legal, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrecta­mente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e/ou as que deviam ter sido renovadas, sendo que nestes últi­mos casos (reportados às alíneas b) e c), referidas), tal especificação faz-se por referência ao consig­nado na acta, nos termos do disposto no art. 364º, nº 2, devendo o recor­rente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, em conformidade com o preceituado no nº
4 do citado art. 412º.
(...)
-Do arguido A. O arguido questiona a factualidade provada que no que a si con­cerne consta dos pontos 16), 17), 18), 19), 20), 116), 121) e 122). Tal factualidade resulta demonstrada pelo teor das conversações resultantes das escutas telefónicas, nas quais o constante do facto 17), flui com clara evidência da conversa constante do alvo 1G433, sessão 329, que não pode deixar de demonstrar um relacionamento mais pró­ximo que o resultante de um mero contacto funcional. Não é razoável supor que a arguida B. pudesse admitir que o recorrente tinha sau­dades dela, se o relacionamento entre ambos não tivesse alguma proxi­midade. Salienta-se que o Acórdão recorrido também ponderou o depoi­mento da testemunha C., colega de trabalho do mesmo, que “referiu em audiência ter estranhado a relação existente entre a arguida B., mormente por via das inúmeras vezes que a mesma se diri­gia aos serviços, por vezes acompanhada pelo arguido D., dirigindo-se sempre ao arguido A.. E tal factualidade não colide com aquela outra que em relação a tal arguido foi considerada não provada, inexistindo qualquer contradi­ção entre a mesma, tanto mais que a factualidade não provada se reporta a factos totalmente autónomos e meramente circunstâncias ou de porme­nor, sem qualquer relevo.
É indiferente à economia da decisão que tais factos tenham ficado não provados. Quanto à factualidade provada em 18) a 20), 121) e 122) a mesma resulta da conjugação entre o teor das escutas telefónicas, conju­gada com o depoimento das testemunhas, maxime daquele que foi produ­zido pelos Ins­pectores do SEF E. e F., os quais confirmaram o relatório de vigilância de 27 de Fevereiro de 2006,
(fls. 14212 a 14215) data em que viram a arguida B. entregar ao arguido D. um envelope com certa quantia, constituída por mais de dez notas de 100 e de 50 euros, que este levou, bem como dois caixotes, ao estabe­lecimento comercial do pai do arguido A., ou da oferta de um fio de ouro a mulher do recorrente. A circunstância de a testemunha F. ter referido em audiência um facto que não consta do relatório de vigilância, qual seja o facto de o arguido D. ter levado para o interior do estabelecimento o envelope não retira credibilidade ao seu depoimento, sendo perfeita­mente aceitável que nem todos os factos tenham sido vertidos no relató­rio de vigilância. A questão está em saber se o tribunal deu credibilidade ao con­teúdo de tal depoimento, o que realmente aconteceu. Aliás, ao longo do seu recurso o que o recorrente faz é atacar a con­vicção do tribunal, pretendendo impor a sua visão dos factos, esque­cendo o principio da livre convicção do tribunal que no caso se mostra observada com critério, não fluindo da fundamentação da decisão qual­quer interpre­tação caprichosa, antes resultando uma apreciação cuidada e criteriosa da prova produzida em relação a este arguido. O acto de corrupção que o arguido D. aceita, embora dando-lhe um enquadramento jurídico diferente, reportado à ilicitude, infere-se cla­ramente de duas situações correspondentes a transcrições das escutas tele­fónicas do alvo 1G433, sessão 4478 em que dois dos passaportes não são validos. Por sua vez da conversa a que corresponde a sessão 2143 resulta que era irrelevante que o nome dos candidatos ao visto não correspon­desse com o teor dos documentos juntos para o efeito. Não afasta a interpretação feita pelo tribunal recorrido, nem o facto de o recorrente se ter recusado a entregar os ROTS sem os papeli­nhos, tanto mais que tal acto estava abrangido por uma circular e sujeito a supervisão e deferimento da hierarquia, o que não impedia uma actua­ção facilitadora noutras áreas que ficaram provadas, nem a matéria pro­vada colide com o facto de a arguida B. usar linguagem menos ele­gante em relação ao arguido A.. Quanto aos objectos em ouro, flui da decisão recorrida o raciocí­nio feito no sentido de considerar a existência de tais contrapartidas. A clareza com que a decisão recorrida se mostra fundamentada, não oferece margem para dúvidas. Ai se refere o seguinte: O interesse do arguido A. em tão esdrúxula actuação começa a ter a sua explicação lógica ao longo de toda a conversa trans­crita na sessão 754 do alvo
1 G433 - arguida B. , quando a mesma , dirigindo-se a indivíduo que também se dedica a idêntica activi­dade, lhe diz muito claramente que o arguido A. lhe foi apre­sentado por ela e que, tal como assim aconteceu, também podia dar-lhe instruções para que aquele funcionário deixasse de tratar o interlocutor com a mesma solici­tude, o que este aceita, por obviamente ser verdade. Acrescenta ainda a arguida, várias vezes, que tal tratamento tem um preço por parte do arguido A.. Esse preço nem será tanto aquele que resulta da encomenda que a arguida B. faz ao arguido G. , para trazer da Moldávia à mulher do arguido A. uma pulseira no valor de cerca de 400 euros, como resulta claro da conversação transcrita na ses­são 758 do alvo 1G433 - arguida B.. Nem mesmo o fio em ouro que lhe foi apreendido e que a arguida B. afirmou em audiência ter-lhe realmente oferecido (trata-se do fio em ouro de 9 quilates de malha oca, com o peso total de 9,2 gramas e 55 centímetros de comprimento, com o valor comercial de 80, tal como resulta do respectivo auto de exame). Mas mais o de que falam os arguidos B. e D. nas conversas que sobre tal tema têm, transcritas nas sessões 559 e 1534 do alvo 29392M - arguido D., das quais resulta que a arguida B. já tinha feito entrega de dinheiro ao arguido A. (como anunciou ir fazer durante a conversa res­peitante à sessão 5792 daquele alvo 1 G433) e que iria ser necessário entregar mais, nomea­damente na loja do pai deste, já que o mesmo mos­trava relutância em rece­ber o que quer que fosse no seu local de traba­lho. Os mesmos arguidos confirmam o local das entregas dias mais tarde quando a tal propósito falam entre si no conciliábulo que está transcrito relativamente à sessão 12046 do alvo 1G433 - arguida B., ligando tal necessidade à entrega para breve de documentos já tratados. Uma ida destes arguidos à loja do pai do arguido A. foi confirmada em audiência pela testemunha E., inspector do S.E.F. que a presenciou, pelo que os arguidos estão de facto a falar sobre realidade harmónica com o teor da respectiva conversação. O mesmo asseverou em audiência a testemunha F., ins­pectora do S.E.F., que relatou ter assistido à entrega pela arguida B. ao arguido D. de um envelope com dinheiro, que este último contou antes de entrar na loja do pai do arguido A., de onde saiu sem o tal envelope, bem como sem as duas caixas com que também ali havia entrado. Já não admira pois neste ponto que a arguida B. se queixe que o arguido A. quer pela terceira vez aquilo que a arguida já lhe deu por duas, como resulta claro da conversação trans­crita na sessão 12390 do alvo 1G433 - arguida B.. Menos ainda que o arguido A., para além da perfeita consciência de todo o esquema montado em torno da obtenção dos vistos, estenda o mesmo à própria composição da cabeça da organização, quando referiu ao arguido D. que este seria o segundo a seguir à arguida B., na sessão 12868 do alvo 1G433 - arguida B.. A prova assim encontrada, não resulta contraditada pelo facto de o recorrente ter dito à testemunha C. que a arguida B. deixou no Centro de Emprego o fio de ouro e que o quis devolver. O certo é que o fio foi apreendido no gabinete do arguido e a pró­pria testemunha C. referiu ter conhecimento de que se encontra­vam algumas oferendas no gabinete do arguido A.. Não diga este que é normal tal procedimento na altura do Natal, tanto mais que a natureza do objecto apreendido (fio de ouro), é pouco compatível com uma normal prenda de Natal, mais se justificando num quadro de acordada contrapartida monetária. Aliás, se o arguido ques­tiona que tivesse uma relação especial com a arguida B., a que pro­pósito a mesma lhe iria oferecer um fio de ouro????? A natureza do objecto também afasta a versão apresentada pela directora do Centro de Emprego no sentido de ser normal receberem lem­branças nas épocas festivas do Natal e Páscoa. Não é nada normal que o arguido se disponha a receber prendas nessas épocas festivas e muito menos fios de ouro. A não ser que os favores que estão por detrás da oferta justifi­quem o preço. Aliás, o recebimento de um preço por parte do arguido A. resulta claro do teor da conversa correspondente à sessão 754 do alvo 1G433, entre a arguida H. e o I.. Ai a arguida refere clara­mente:
“Quem e que te faz de graça? Tu pensaste que o A. faz de graça, ou o que e que tu pensaste?... Se eu disser ao A. que acabou com este, que acabou com aquele. Faça como deve ser. Faça-os, mas faça-os quando deve ser, num mês, numa semana, naquela altura... Não vou dizer-lhe para não fazer. Mas não deve viver alguém a minha custa. Eu não gosto” Resulta de tal conversa que o A. tem um preço e que ela pode convencê-lo a não trabalhar com o I. ou com qualquer outro da mesma forma como trabalha consigo, designadamente demorando mais tempo a disponibilizar os ROTS. No que se reporta à conduta do arguido integradora dos elemen­tos da corrupção activa, e analisando as escutas telefónicas, delas resulta o seguinte: Na conversa transcrita na sessão 12046 ocorrida entre a arguida B. e o arguido D., dela resulta que os arguidos iam buscar os documentos que o recorrente estava a trabalhar em casa de seu pai. Na conversação ocorrida entre a arguida B. e o arguido A., transcrita na sessão
4478 dela resulta que o arguido refere que os pedidos de parecer favorável estão prontos, que os pode ir buscar e que dois pedidos são irregulares por os passaportes terem perdido a validade. Mais aí fala em que pode ir buscar seis, exceptuando os outros dois, que não têm o passaporte válido. Salienta-se que também o facto de os pedidos de emissão de ROT serem triplamente fiscalizados não colide com a matéria fixada nos autos, nos termos e com os fundamentos com que o foi. Assim, veja-se o procedimento do recorrente resultante das ses­sões 2143, 602 do alvo 1G433 e 1812 do alvo 29392M, resultando do diálogo entre os arguidos B. e D. que o recorrente admitiu uma troca de patrões, na documentação a tratar porque uma entidade patro­nal tinha dividas à segurança social. Ora num caso destes é por demais evidente que a troca não constaria das candidaturas ou dos ROTS. Quanto a conversa 11483 do alvo 1G433 dela resulta que o recor­rente, a pedido da arguida B. entregou ao co-arguido G. documentos que atestavam o parecer favorável do I.E.F.P. reportados a manifestação de vontade de contratar cidadão estrangeiro sem a devida autorização escrita da entidade patronal. No que se refere à entrega dos “papelinhos”, que correspondiam às declarações das entidades patronais autorizando que determinada pessoa levantasse a documentação relativa a empresa), há que atentar a que o Ins­pector do SEF, E. referiu que nunca assistiu a entrega por parte da arguida B. de tais documentos ao recorrente, o que é bem diferente daquilo que o mesmo alega e não tem a virtualidade de provar ou infirmar o que quer que seja nesta matéria. Quanto ao facto de as alegadas testemunhas de defesa entrega­rem os ROTS, impõe-se atender ao seguinte:
-A testemunha C. referiu que por vezes os entregava, o que é diferente de dizer que era sua função entregá-los;
-A testemunha J., que tinha a função de dar entrada da correspondência no Centro de Emprego referiu que não entregava os ROTS, antes os recebia;
-A testemunha L. referiu que só raras vezes entregava os ROTS;
-Também a testemunha M. referiu que os entre­gava raramente. Assim, tais entregas ocasionais por parte de terceiros, não afas­tam, antes confirmam que era o recorrente quem, por regra, entregava os ROTS. Quanto à conversa constante da escuta 7366 resulta da mesma exactamente aquilo que o tribunal conclui e não outra coisa. Ou seja, o Senhor Juiz do tribunal a quo interpretou e fundamen­tou devidamente a prova narrada, usando de forma adequada o principio da livre convicção da prova narrado no art. 127º do Código Penal, não resul­tando minimamente infirmada pelos argumentos aduzidos pelo recorrente. Consequentemente, a prova que em relação ao mesmo foi fixada no Acórdão objecto de recurso, deve considerar-se definitivamente assente. Em face do exposto, improcede o recurso interposto pelo arguido A..
[...]». Resulta inequivocamente do conteúdo da decisão recorrida acabada de transcrever que o acto processual de reapreciação do julgamento da matéria de facto levado a cabo pelo Tribunal da Relação de Évora não assentou na apli­cação da norma constante do artigo 428.º do CPP, interpretada nos precisos ter­mos enunciados pelo recorrente em sede de recurso de constitucionalidade. No caso concreto, e diversamente do alegado pelo recorrente, a solu­ção normativa de falta de valoração pelo próprio tribunal de recurso dos meios de prova produzidos perante o tribunal recorrido – que já mereceu a censura jurídico-constitu­cional do Tribunal Constitucional no respectivo Acórdão n.º
116/2007 - não foi aplicada como critério material de decisão. Nem explícita, nem implicitamente, uma vez que até se constata que o tri­bunal recorrido procedeu à análise dos meios de prova indicados na funda­mentação da decisão proferida em primeira instância, bem como também apre­ciou meios de prova indicados pelo recorrente em sede de alegações de recurso que pretensamente impunham um diferente julgamento da matéria de facto. Uma vez que a interpretação normativa configurada pelo recorrente não corresponde minimamente a qualquer ratio decidendi da decisão do Tribunal da Relação de Évora, o presente recurso de constitucionalidade não seria dotado de qualquer repercussão útil no processo concreto de que emerge, isto é, o tribu­nal a quo nunca seria confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julga­mento. Verificada a falta de aplicação da referida interpretação normativa, importa concluir que não estão preenchidos todos os requisitos de admissibili­dade dos recursos de constitucionalidade previstos nas alíneas b) e g) do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, devendo, assim, ser proferida decisão sumária de não conhe­cimento, nos termos do artigo 78.º-A, nº 1, da LTC.
3. Inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal O recorrente suscitou também a inconstitucionalidade material da norma constante do artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na interpretação segundo a qual “permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são conside­rados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conheci­mento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância”. O Tribunal Constitucional já teve ocasião de se pronunciar sobre a questão de constitucionalidade que agora vem colocada à sua consideração. Com efeito no acórdão n.º 70/08 (publicado no Diário da República, 2.ª Série, de
7 de Julho de 2008 e disponível na página Internet do Tribunal Constitucional, no endereço www.tribunalconstitucional.pt), o Plenário deste Tribunal decidiu
'não jul­gar inconstitucional a norma do art. 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não rele­vante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a defesa”. A jurisprudência fixada nesse acórdão é inteiramente transpo­nível para o presente caso, pelo que, remetendo-se para a respectiva fundamenta­ção, mantém-se a posição de não considerar inconstitucional a referida interpretação normativa, profe­rindo-se decisão sumária nesse sentido, nos termos do artigo
78.º-A, n.º 1, da LTC.
O recorrente reclamou desta decisão, alegando o seguinte:
“A) DO NÃO CONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE RELATIVA AO ARTIGO 428º DO CÓDIGO PROCESSO PENAL
1º Deve a presente reclamação ter provimento, porquanto, ao abrigo do artigo 70º nº 1 alínea b) e g) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alte­rações introduzidas pela Lei nº 143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de 07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 1 3-A!98 de 26 de Fevereiro, a decisão do Tribunal da Relação é inconstitucional por a norma do artigo 428º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produ­zida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indicados na fundamenta­ção da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos; acrescendo a tanto a decisão do Acórdão do Tribunal Constitucional 116/2007 de 16 de Fevereiro de 2007, no D.R. II Série de
23 de Abril de 2007.
2º Como interpreta o douto acórdão da relação proferido nestes autos, a norma do artigo 428 do C.P.P. viola os artigos 32º nº 1 e 20 nº 1 da Constituição da Republica portuguesa, uma vez que tal norma que se estipula que as relações conhecem de facto e de direito viola os ditos artigos da C.R.P., uma vez que cerceia de forma drástica, grosseira e intolerável as garantias de defesa do arguido, restringindo de maneira insuportável o núcleo essencial do seu direito ao recurso em matéria de facto, violando de igual modo a garantia cons­titucional do duplo grau de jurisdição também nesta matéria.
3º A questão da constitucionalidade da norma é suscitada no presente requerimento ao abrigo da uniforme jurisprudência do tribunal constitucional que excepcionalmente admite o recurso, dispensando o Arguido de a ter suscitado durante o processo, até à decisão que se recorre, porquanto se afigura não ser exigível que antevisse a possibilidade da aplicação daquela norma ao concreto de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão da inconstitucionalidade antes da decisão.
4º Ou seja, até esta fase o ora recorrente não dispôs de qualquer oportunidade processual para suscitar a anteriormente inconstitucionalidade aqui em causa, quer pela forma inesperada que a questão surge no acórdão recorrido, quer pela forma ainda mais inesperada que é ali tratada.
5º Considerando o disposto no artigo 428º do CPP, conjugado com o disposto no artigo 412º nº 1, 3 e 4 do CPP, era impossível ao recorrente prever ou admitir que o tribunal da relação se abstivesse de sindicar a matéria de facto impugnada em sede de recurso.
6º Aliás negou-se o Tribunal da Relação de Évora a sindicar os pon­tos da matéria de facto impugnados pelo recorrente, sob o pretexto de que em matéria de prova e em processo penal, o principio da livre apreciação da prova (artigo 127º do CPP), e sendo a audiência de julgamento regida pelos princípios da publicidade, oralidade e imediação, apenas lho caberia fazer se o tribunal de 1ª Instancia tivesse violado qualquer dos passos para a formação da sua convic­ção, designadamente se não existissem os dados objectivos apontados na motiva­ção, se tivesse violado os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou se não tivesse formado livremente a sua convicção, alegando não poder a censura da forma de formação da convicção do tribunal a quo assentar de forma simplista no ataque da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova.
7º Esta questão – a possibilidade/obrigatoriedade de os Tribunais de Relação conhecerem tanto da matéria de direito, como da matéria de facto – encontra-se regulada na disposição legal objecto do presente recurso (o artigo 428.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), para a qual remete necessariamente o acórdão recorrido (pese embora ali não se identifique expressamente o artigo da lei a que se reporta).
8º Esta norma legal, na interpretação que dela faz o acórdão recor­rido limita de forma insuportável o núcleo essencial do direito ao recurso em matéria de facto para Tribunal da Relação, bem como a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição também em matéria de facto, deturpando mesmo, infundada e insustentavelmente, a ratio daquela norma legal, defraudando as expectativas do recorrente.
9º Assim e para consubstanciar a inconstitucionalidade evocada deverá sempre se considerar os fundamentos do acórdão da relação para a manutenção da decisão da primeira instancia.
10º Materializa-se a postura da Relação no acórdão desta a fls. 468, 469, 470,
471, 472, 473 e 474, e ai podemos inferir pela exposição da relação, iniciando nós a nossa exposição pela fundamentação do acórdão em relação ao arguido A., em que a relação define o titulo dessa parte da Funda­mentação como:
“-Da Errada Apreciação da prova:”
“Questão suscitada pelos arguidos (...), A. (...)“
11º Assim, poderia se esperar que nesta “secção” do acórdão viesse o tribunal invocar quaisquer fundamentos, mas contudo extravasa a sua obrigação formulando justificações técnico teóricas sem nunca objectivamente se pronun­ciar pelos factos impugnados pelo recorrente:
12º Assim articula o tribunal da relação princípios relativos à produ­ção de prova e apreciação de prova, revelando que na sua óptica, tal postura de principio permitia um julgamento de facto resumido á seguinte fundamentação: O tribunal ad quem deve apreciar os factos provados e a fundamenta­ção que o efectuou para sustentar a sua convicção acerca dos mesmo, o que sig­nifica descrever o processo de avaliação que levou a cabo de modo a que se possa dizer com segurança se houve ou não uma apreciação arbitrária, caprichosa ou discricionária da prova produzida. Acresce que o essencial da fundamentação da matéria de facto, o pro­cesso de avaliação deve resultar na análise criticamente comparada dos diversos elementos de prova especificamente daqueles que foram decisivos para a forma­ção da convicção do julgador e quais as razões que a determinaram.” (cfr. Pág. 470 do douto acórdão).
13º Não fez assim o acórdão da relação, nesta parte, qualquer men­ção objectiva
á matéria impugnada pelo recorrente, e que este considerou incor­rectamente julgada e que indicou concretas provas que impõe decisão diversa. (cfr. Recurso do recorrente para a Relação de Évora, vide Conclusões - artigos sombreados nºs
7º, 20º, 65º, 67º, 69º, 70º, 78º, 85º, 93º, 118º)
14º Mais adiante, vem novamente e pela ultima vez, o Acórdão da Relação de Évora se pronunciar acerca do recorrente A. (cfr. Pág. 481 a 492 do douto acórdão da Relação de Évora), e mais uma vez de uma forma sur­preendente, não se pronuncia sobre a matéria impugnada pelo recorrente a que este indicou e conjugou, provas concretas que impunham decisão diversa da recorrida.
15º Assim, o recurso do recorrente nos seus artigos 7º, 20º, 65º, 67º, 69º, 70º,
78º, 85º,93º e 118º das suas conclusões, impugna todos os factos imputá­veis e dados como provados pelo tribunal de 1ª Instancia, indicando nos artigos acima referidos e subsequentes prova concreta efectuada no decurso da audiência de julgamento, que impunha decisão diversa da recorrida, não tendo o tribunal da Relação se pronunciado sobre tais factos, nem ponderado sobre a prova pelo recorrente aduzida.
16º Ao contrário do imposto pela lei o tribunal da relação, e como resulta do acórdão ora recorrido só se limitou a analisar se o tribunal de 1a ins­tancia fez uma correcta integração do factos ou direito, bem como se o acórdão padecia algum dos vícios constantes do artigo 410º nº 2 do C.P.P.
17º Pelo que, o tribunal da Relação, ao dar matéria de facto como provada na primeira instancia como assente, limitou-se a ler o acórdão recorrido, não analisando criticamente a prova indicada, que impunha uma decisão diversa da recorrida.
18º De referir a titulo de curiosidade, que em consequência, enferma o acórdão da relação igualmente de nulidade, nos termos do artigo 379º nº 1 C, do C.P.P., ao fazer tábua rasa dos argumentos expedidos aquando da impugna­ção da matéria de facto, não os analisando criticamente, implicando tal omissão, a sua anulação e a devolução dos autos a segunda instancia para colmatar tal omissão.
19º Sendo que, com tal omissão de pronuncia, foram violados os direitos de defesa do arguido e como tal, foi violado o artigo 32º nº 1 da CRP, pelo que, o acórdão recorrido padece de inconstitucionalidade.
20º Ora, não tendo sido assegurado pelo tribunal da relação de Évora um efectivo grau de jurisdição em matéria de facto, não se encontra definitiva­mente encerrada a questão de facto.
21º As relações conhecem de facto e de direito, nos termos do artigo 428º nº 1 do C.P.P., na concretização da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto – reapreciação por um tribunal superior relativas à culpabili­dade.

22º O recurso em matéria de facto, pressupõe uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo tribunal a quo, quanto aos pontos de facto que o recorrente considerou incorrectamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do recorrente, impo­nham decisão diversa da recorrida (cfr. o recurso do recorrente nos seus artigos 7º, 20º, 65º, 67º,
69º, 70º, 78º, 85º, 93º e 118º das suas conclusões, impugna todos os factos imputáveis e dados como provados pelo tribunal de 1ª Instancia, indi­cando nos artigos acima referidos e subsequentes prova concreta efectuada no decurso da audiência de julgamento em conjugação nos termos do artigo 412º nº 3 alíneas a) e b) do C.P.P)
23º A reapreciação da matéria de facto, não se poderá bastar com meras declarações e afirmações gerais quanto á razoabilidade do decidido na decisão recorrida, requerendo sempre, nos limites traçados pelo objecto do recurso, a reponderação especificada, em juízo autónomo, da força e da compati­bilidade probatória das provas que serviram de suporte á convicção aos factos impugnados que inexiste no acórdão da relação aqui recorrido.
24º A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos consti­tuem elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto, e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso, ora a projecção precisa e exacta dessa delimitação foi exaustivamente efectuada pelo recorrente sem que para tanto o douto acórdão apreciasse os seus preciso termos
(cfr. o recurso do recorrente nos seus artigos 7º, 20º, 65º, 67º, 69º, 70º, 78º,
85º, 93º e 118º das suas conclusões impugna todos os factos imputáveis e dados como provados pelo tribunal de 1ª Instancia).
25º Nos limites da impugnação impõe-se ao tribunal que confronte o juízo sobre os factos do tribunal recorrido com a sua própria convicção determi­nada pela valoração autónoma das provas que o recorrente identifica nas conclu­sões da motivação, não bastando, por isso, uma referencia mais ou menos gené­rica à fundamentação da decisão recorrida e a ausência de ponderação sobre as provas que o recorrente indicou.
26º Á decisão do recurso sobre a matéria de facto é exigível que demonstre que, no caso concreto, a matéria de facto, rectius, os pontos questio­nados da matéria de facto, têm efectivo suporte na fundamentação, avaliando e comparando especificamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem deci­são diverso.
27º A decisão recorrida devia ser analisada nesta perspectiva de enquadramento dos poderes e deveres de cognição do tribunal da relação, como tribunal de recurso em matéria de facto, para verificar se contém suficiente pro­nuncia relativamente ás questões que lhe foram submetidas e que se integrem no perímetro dos seus poderes de cognição na reapreciação da decisão em matéria de facto, ora no acórdão aqui recorrido eximiu-se o tribunal da relação de se pronunciar suficientemente e na maior partes das questões que lhe foram subme­tidas nem se pronunciou.
28º Ora, os termos da impugnação em matéria de facto foram delimi­tados pelo recorrente através da identificação dos pontos de facto que considerou incorrectamente julgados (todos no recurso recorrente para a relação sublinha­dos a amarelo).
29º Assim, para decidir sobre esta matéria nos termos em que lhe estava deferida, o acórdão da relação deveria analisar cada um dos pontos de facto questionados, e apreciar em juízo e ponderação autónomos pela valoração das provas de que processualmente poderia dispor, se tais elementos de prova, impunham ou não, segundo a sua convicção um juízo diverso da decisão recor­rida.

30º Mas a convicção autónoma sobre o sentido da decisão, em maté­ria de facto relativamente aos pontos questionados só poderia resultar da ponde­ração em concreto, das provas identificadas pelo recorrente que o tribunal deve­ria analisar concretizadamente.
31º As razões da convicção têm de ser as razões da convicção do pró­prio tribunal formadas perante os elementos de prova que ponderou nos limites do recurso, e não a assumpção ou a recuperação genéricas da convicção ou dos termos da convicção do tribunal recorrido.
32º Ora, não podia o tribunal da relação decidir por simples adesão aos fundamentos da decisão de primeira instancia, sem efectivamente se pronun­ciar sobre a concreta e fundada concretização dos factos impugnados pelo recor­rente e da prova enunciada que daria sempre lugar a decisão diversa.
33º Com todos os limites ditados pela natureza, pelo momento de apreciação e pelos termos, modelo e o modo de impugnação, a ponderação e con­vicção têm de ser autónomas e autonomamente formuladas, não pode apenas o tribunal recorrido tomar a sua convicção nas provas que pretensamente suportam a decisão do tribunal recorrido, sem antes fazer uma analise critica das mesmas e formular juízo de valor sobre aquelas apresentadas pelo recorrente que no enten­der do mesmo impõem decisão diversa.
34º Considerando para tanto que o Julgamento de primeira instancia que naturalmente provocou a decisão do tribunal recorrido é uno, não se podendo para tanto valorar e aceitar excertos da prova que entram em contradição factual com a generalidade da prova efectuada que foi suscitada pelo recorrente e é manifestamente contraditória a decisão tomada.
35º A obrigação do tribunal da relação tomar conhecimento da maté­ria de facto, para além de garantir um grau de dupla jurisdição, promove o prin­cípio funcional da justiça que no seu âmago deverá comportar decisões justas e não justiceiras.
36º A prova é elemento essencial para a afirmação da justiça na sua plenitude de modo a que a mesma não suporte a sua estrutura genética em deci­sões arbitrárias de pura e mera convicção pessoal sem qualquer reflexo na reali­dade processual probatória que realmente teve lugar em sede de julgamento.
37º Isto é uma apreciação que fica aquém do procedimento metodoló­gico de conhecimento a que estava adstrito o tribunal da relação não tem garan­tia de constitucionalidade na interpretação da norma que fixa os poderes de cog­nição das relações (artigo 428º do C.P.P.)
38º Neste sentido da valoração da prova como meio e método essen­cial de alcançar a justiça, o acórdão do tribunal constitucional nº 116/07 de 16 de Fevereiro de 2007, no D.R. II Série de 23 de Abril de 2007 julgou inconstitucional a norma do artigo 428º nº 1 do C.P.P (actual 428º do C.P.P.),
“quando interpre­tada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instancia apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instancia se limite a afirmar os dados objectivos indica­dos na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos da prova transcrita nos autos”
39º Perante a enunciação por parte do recorrente, aliás extensa e com a indicação de várias provas referidas e mesmo transcritas até nas conclusões, o acórdão recorrido limitou-se a produzir considerações genéricas e afirmou rejei­ções probatórias, que podendo certamente resultar da convicção intima que for­mou sobre os factos controvertidos, não estão suportadas por modelos de avalia­ção da prova, com projecção e revelação externa, de modo a permitirem a seguir o percurso lógico e racional na formação e formulação da convicção segundo as exigências do principio da livre apreciação.
40º Aliás esta realidade é proficua na única parte do acórdão que efectivamente faz menção ao recorrente, onde o acórdão da relação converte-se numa amalgama de excertos da renovação da fundamentação do acórdão da pri­meira instancia, renovando-o, sem fazer a analise critica dos meios probatórios e da fundamentação do recurso do requerente (cfr. acórdão da relação pag. 481 a 489)
41º Inexistiu para a convicção do tribunal da relação a exigível obri­gação de se pronunciar sobre os factos impugnados pelo recorrente e as provas por este aduzidas, tendo apenas concluído e acompanhado os fundamentos da decisão de primeira instancia sem que para tanto fizesse uma analise critica da matéria controvertida. EM CONCLUSÃO
42º Como interpreta o douto acórdão da relação proferido nestes autos, a norma do artigo 428 do C.P.P. viola os artigos 32º nº 1 e 20 nº 1 da Constituição da Republica portuguesa, uma vez que tal norma que se estipula que as relações conhecem de facto e de direito viola os ditos artigos da C.R.P., uma vez que cerceia de forma drástica, grosseira e intolerável as garantias de defesa do arguido, restringindo de maneira insuportável o núcleo essencial do seu direito ao recurso em matéria de facto, violando de igual modo a garantia cons­titucional do duplo grau de jurisdição também nesta matéria.
43º O modo como o acórdão recorrido responde ao objecto do recurso em matéria de facto não satisfaz ainda inteiramente as exigências supos­tas pelos poderes e deveres de cognição do tribunal de recurso na matéria em causa.
44º Com efeito no que respeita ao objecto do recurso para a relação, como se encontrava delimitado, o acórdão recorrido não seguiu ou não seguiu inteiramente, o procedimento metodológico exigido pela decisão de um recurso da decisão em matéria de facto.
45º Tendo o recorrente indicado os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa da recorrida
(artigo 412 nº 3 alíneas a) e b) do C.P.P. , a reapreciação imposta nos limites da cognição impunha uma ponderação especifica dos meios prova indicados e a afirmação do resultado probatório segundo a enunciação dos motivos de convic­ção do tribunal de recurso.
46º A verdade é que essa verificação tem de ser efectuada pelo tribu­nal de recurso. Como escreveu no acórdão n.º 415/2001 (Diário da República, II série, de 30 de Novembro de 2001), embora a propósito do artigo 712º do Código de Processo Civil, “é manifesto que, para julgar um recurso de uma decisão sobre matéria de facto, interposto com o fundamento de que tal decisão resulta de uma errada apreciação de depoimentos testemunhais em que se baseou, o tribu­nal de
2ª instância tem, naturalmente, que proceder à apreciação desses depoi­mentos. Nessa apreciação, igualmente feita nos termos do princípio da livre apre­ciação da prova, mas obtida apenas a partir do registo de depoimentos que a 1ª instância pode valorar com respeito pela regra da imediação, o tribunal de recurso forma a sua própria convicção. Essa convicção pode, naturalmente, coin­cidir ou não com a que se formou na 1ª instância (...)”.
47º O mesmo se pode dizer, como é evidente, de outros meios de prova sujeitos à regra da livre apreciação (como documentos sem valor probatório tabelado) utilizados pela 1ª instância e apontados pelo recorrente como levando a conclusão diversa, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal.
48º Assim, tal como se considerou, no citado acórdão n.º 680/98, que era inconstitucional a interpretação do n.º 2 do artigo 374º do Código de Pro­cesso Penal de 1987 (versão originária) segundo a qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados em 1ª instância, não exigindo a explicitação do processo de for­mação da convicção do tribunal, já que vinha, “na prática, inviabilizar o direito ao recurso ou ao duplo grau e jurisdição em matéria de facto, consagrados no n.º 1 do artigo 32º da Constituição, ainda que se conceba esta garantia e aquele direito como tendo um âmbito e uma dimensão reduzidos por comparação com a matéria de direito”, também agora se julga inconstitucional a norma objecto do presente recurso, por igualmente inutilizar a garantia de recurso relativo à deci­são sobre a matéria de facto (nos termos e com o âmbito permitidos pela versão actual do Código de Processo Penal). B) INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA CONSTANTE NO ARTIGO 188º Nº3 DO CÓDIGO PROCESSO PENAL, NA REDACÇÃO ANTE­RIOR Á LEI Nº 48/07 DE 29/08
49º – Decorre do artigo 11º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de Dezembro de 1948, que: “toda a pessoa acusada de um acto delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legal­mente provada no decurso de um processo público, em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas”.
50º – Por sua vez, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 32.º, n.º 1, garante:
“[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.”
51º – O n.º 2 da mesma norma assegura que: “[t]odo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.”
52º – E o n.º 5 prevê: “(...) estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditó­rio.”
53º – Assim, no direito de defesa conferido ao arguido aflora como corolário o direito ao contraditório relativamente à prova carreada pelo Ministé­rio Público com a colaboração do JIC.
54º – Ora, tendo o JIC ordenado a destruição dos suportes fonográfi­cos previamente seleccionados pelo Ministério Público, relativamente às escutas telefónicas, o arguido ficou impedido de utilizar os registos fonográficos em sua defesa, donde resultou um gritante desequilíbrio nos meios de prova e de recolha da prova de que dispõe o Ministério Público para fundamentar a acusação e aqueles que o arguido pode utilizar para contrariar os argumentos e os meios de prova da defesa. (cfr. Caixa 27 2º Volume Instrução, páginas 857 a 860)
55º - A conservação das gravações não transcritas até ao trânsito em julgado da decisão final, podendo o arguido requerer a sua audição em sede de julgamento ou de recurso para contextualizar as conversações transcritas, cons­titui um direito fundamental do arguido que neste caso se encontra irremediavel­mente precludido, afectando a totalidade da prova colhida com violação daquela norma constitucional; (cfr. Caixa 27 2º Volume Instrução, páginas 857 a 860)
56º - Foram, assim, violados, entre outras normas, os artigos 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de Dezembro de 1948, 6.º, n.º
3, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ratificada pela Lei n.º 65/78, de 13 de Outubro, e 32.º, nºs 1, 2, 5, da CRP.
57º - O Tribunal Constitucional pronunciou-se, pela terceira vez, pela inconstitucionalidade dos artigos 18.º, n.º 2; 32.º, nºs 1 e 8; 34.º, nºs 1 e 4 da CRP – quando interpretadas no sentido de permitir que o juiz de instrução criminal ordene a destruição parcial das gravações efectuadas, sem que previamente o arguido as tenha podido ouvir e controlar.
58º A existência de três Acórdãos a pronunciarem-se pela inconstitu­cionalidade da mesma matéria (Acórdãos nº 660/2006, 450/2007 e 451/2007) - neste caso o art.
188.º, n.º 3 do Código de Processo Penal, na interpretação supra referida -, terá como efeito a declaração de “força obrigatória geral”.
59º É, portanto, inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, asseguradas pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, e em particular da garantia de um processo leal e do princípio do contraditório, a interpretação do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal que permite que sejam des­truídos elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal conheceu, com base na apreciação da sua rele­vância efectuada e na consequente ordem dada pelo juiz de instrução, e de cujo conteúdo o arguido não chega a tomar conhecimento, sem poder, pois, pronun­ciar-se sobre a sua relevância.
60º Isto significa que todas as escutas que tenham sido parcialmente destruídas, em casos pendentes, sem que os arguidos as tenham ouvido primeiro, são ilegais e podem ser declaradas nulas (cfr. art. 281.º da Constituição).
61º Segundo o segundo Acórdão n.º 450/2007 do Tribunal Constitu­cional, “a ordem de destruição, pelo juiz de instrução, de parte das gravações efectuadas no decurso da intercepção das telecomunicações, dada sem que o arguido tenha tido possibilidade de acesso à integralidade das mesmas, ‘com­prime’ de forma
‘desnecessária e inaceitável’ as garantias de defesa do arguido, consagradas em geral no artigo 32º, nº 1 da CRP”.
62º Refere ainda o Acórdão que “O direito à palavra a que se refere o artigo 26º da CRP – próximo do direito à imagem, enquanto direito pessoal, e por isso estruturalmente distinto do direito à liberdade de expressão (artigo 37. º) – pressupõe a existência de uma «liberdade de disposição na área da comunicação não pública», em que o que é dito – justamente por ser dito fora do espaço público, ou seja, não com o intuito de ser escutado – faz parte da «acção comuni­cativa» espontânea, «inocente e autêntica» (veja-se MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibições de prova em Processo Penal, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 70). A esta esfera da comunicação humana pertencem os discur­sos fragmentários, a «expressão não reflectida nem contida», ou a
«formulação apenas compreensível no contexto de uma situação especial» (Tribunal Constitu­cional Federal Alemão, apud MANUEL COSTA ANDRADE, ob. e loc. cit.). Quem «escuta» um discurso assim, feito para não ser escutado, infere sentidos. A deci­são unilateral e externa (isto é, tomada sem o conhecimento do autor do próprio discurso) quanto ao se e ao modo da descontextualização do mesmo, permite que às inferências de sentido iniciais se venham a sobrepor outras, numa escala potencialmente progressiva de redução da compreensibilidade do que foi dito”.
63º Entendeu também o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 450/2007, que a inconstitucionalidade desta dimensão normativa do preceito decorria do facto de ela permitir «uma compressão inaceitável, e desnecessária, das garantias de defesa do arguido, particularmente notória na comparação da sua posição com a da acusação», pois que «o arguido, que já sofreu uma inter­venção restritiva – determinada e justificada apenas por razões de necessidade – nos seus direitos fundamentais ao ser objecto de escutas telefónicas, vê destruídos os registos dessas comunicações, de cujo conteúdo não chega a tomar conheci­mento, e não pode sequer pronunciar-se sobre a sua relevância, enquanto a acu­sação (rectius, o órgão de polícia criminal e o Ministério Público) teve acesso ao conteúdo integral e completo das comunicações e pode (deve mesmo) seleccionar e indicar as partes que considere relevantes (artigo 188.º, nº 1, parte final), tendo uma intervenção substancial anterior à apreciação do juiz e à sua decisão sobre a relevância, que pode influenciar» (loc. cit., p. 755).

64º Para sustentar esta conclusão – segundo a qual, finalmente, a norma em causa propiciaria uma desigualdade de armas entre acusação e defesa constitucionalmente inaceitável – invocou o Tribunal, quer o estado do direito comparado sobre o tema (p. 754), quer a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (ibidem) quer a sua própria jurisprudência anterior, sobre­tudo a decorrente dos Acórdãos nºs 426/2006 e 4/2006 (loc. cit., p.
748-754). Quanto à jurisprudência europeia, recordou – tal como o já tinham feito os Acór­dãos nos 528/2003, 426/2005 e 4/2006 – o que esta vem dizendo desde 1990, a saber, «que as legislações nacionais devem tomar precauções para assegurar a comunicação intacta e completa das gravações efectuadas, para efeito de con­trolo pelo juiz e pela defesa». Quanto à sua própria jurisprudência, invocou espe­cialmente o que o Tribunal dissera no Acórdão n.º 426/2005 e onde foi decidido «[n]ão julgar inconstitucional a norma do artigo 188.º, nºs 1, 3, e
4 do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que são válidas as provas obtidas por escutas telefónicas cuja transcrição foi, em parte, determinada pelo juiz de instru­ção, não com base em prévia audição pessoal das mesmas, mas por leitura de textos contendo a sua reprodução, que lhe foram espontaneamente apresentados pela Polícia Judiciária, acompanhados das fitas gravadas ou elementos análo­gos» (DR, II série, n.º 232, 5/12/2005, p. 17006).
65º Particularmente importante para a decisão tomada quanto à des­truição parcial das gravações foi a afirmação contida neste último Acórdão, segundo a qual a «selecção [a efectuar pelo juiz de instrução] dos elementos a transcrever
[seria] necessariamente uma primeira selecção, dotada de proviso­riedade, podendo vir a ser reduzida ou ampliada» (ibidem). O Tribunal entendeu que o carácter «provisório» da primeira selecção a efectuar – carácter esse, note-se, que ocupara um lugar de relevo na argumentação do Acórdão de 2005 – pres­supunha a preservação da integralidade das gravações, pois que, caso contrário, se tornaria impossível que quer o juiz quer o arguido promovessem a «redução» ou
«ampliação» do seu âmbito.
66º Posto isto, e não havendo dúvidas que no processo sub júdice foi ordenada a destruição da gravação de conversas telefónicas (cfr. Caixa 27 2º Volume Instrução, páginas 857 a 860) sem que o arguido as pudesse ter ouvido e controlado, sacrificando-se assim o direito a um processo equitativo, com todas as garantias de defesa, e que inclui a faculdade de acesso à integralidade das gravações efectuadas, deverão todas as transcrições de intercepções telefónicas usadas no processo como meio de prova, ser declaradas nulas, com todas as legais consequências. Ou seja, o desentranhamento do processo de todas as transcrições de conversas telefónicas interceptadas e que serviram de base à con­denação da arguida.
67º Reforçando esta tese não poderá o tribunal afastar o seu conhe­cimento de que a reforma Legislativa de 2007 (Lei 48/2007) veio de forma inequí­voca afastar a possibilidade de eliminar as escutas telefónicas sem o prévio conhecimento do arguido.
68º Porquê? É a pergunta que fica pendente.
69º Pois que a resposta só pode ser uma, a lei anterior era prejudicial ao arguido dai que tenha sido alterado, de modo a não prevalecer uma desigual­dade de armas em processo violadora do Principio do Contraditório
70º Entenda-se que o princípio do contraditório tem consagração constitucional
(art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa) e significa que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo interlocutória) deve ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra o qual é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorar”. “No que respeita especificamente à pro­dução de provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produ­zida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial”.
71º Assim, ao contrário de algumas teses de que a aceitação da inconstitucionalidade da destruição dos meios de prova seria um sério revés para a administração da justiça, o que está em causa é um valor superior, ou seja, a própria JUSTIÇA.
72º Assim e em defesa da JUSTIÇA, veio a Lei 48/2007 de 29/08, desfazer as duvidas e repor o equilíbrio processual, manifestando expressamente a proibição de destruição dos meios de obtenção de prova.
73º Ora sendo tal verdade, poderemos aferir se, a manter a posição de que as escutas telefónicas poderiam ser eliminadas antes da Lei 48/2007 e após esta lei já não, estamos a criar um sistema com dois pesos e duas medidas.
74º Ou seja, existem arguidos em Portugal que por uma questão tem­poral têm mais e melhores meios de defesa do que outros, configurando tal facto uma violação inequívoca e intolerável do princípio constitucional da igualdade: Artigo 13.º - (Princípio da igualdade)
1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
75º Assim as regras constantes do actual artigo 188º do Código Pro­cesso Penal, mais do que uma alteração legislativa, são a consagração por parte do legislador, do pensamento jurídico que à data da reforma orientava a aplica­ção do nº 3 do referido artigo na redacção anterior.
76º Pois que, estamos perante o afastamento total das dúvidas que existiam promovendo o legislador à forma de Lei a “doutrina” vigente de que as escutas telefónicas não podem ser destruídas sem que os arguidos tenham a pos­sibilidade de acederem às mesmas.
77º Ou seja, perante a clarificação que constitui a alteração do artigo 188º do CPP por parte do legislador, só se poderá concluir que o espírito do mesmo explanado na anterior redacção do artigo 188º, seria que não poderiam ser destruídas as escutas sem que o arguido a elas tivesse acesso. Nestes termos a presente reclamação ser atendida e ser tomado conhecimento do recurso interposto e em consequência: a) porquanto a decisão do Tribunal da Relação é inconstitucional por a norma do artigo 428º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indica­dos na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos; sem avaliar e comparar especficadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meio de prova indicados pelo recorrente e que este considera impor decisão diversa (cfr. págs. 468 a 474 e
481 a 489 do douto acórdão do tribunal da Relação de Évora) aa) A questão da constitucionalidade da norma é suscitada no pre­sente requerimento ao abrigo da uniforme jurisprudência do tribunal constitucio­nal que excepcionalmente admite o recurso, dispensando o Arguido de a ter sus­citado durante o processo, até à decisão que se recorre, porquanto se afigura não ser exigível que antevisse a possibilidade da aplicação daquela norma ao con­creto de modo a impor-se-lhe o ónus de suscitar a questão da inconstitucionali­dade antes da decisão. b) Deve o presente recurso ser admitido igualmente ao abrigo do artigo 70º nº 1 alínea g) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de 07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro, nos termos da decisão do Acórdão do Tribunal Constitucional 116/2007, proferido no
âmbito do processo 522/06 da 3ª Secção. bb) Uma vez que cabe recurso para o tribunal constitucional das deci­sões dos tribunais que apliquem normas já anteriormente julgadas inconstitucio­nais, sendo que a norma que foi considerada inconstitucional é a do artigo 428 do C.P.P. quando interpretada no sentido de que, tendo o tribunal de 1ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indicados na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produzida, transcrita nos autos; c) Deve o presente recurso ser admitido igualmente abrigo da referida alínea b) do artigo 70º nº 1 alínea g) da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com as alterações introduzidas pela Lei nº 143/85, de 26 de Novembro, pela Lei 85/89 de
07 de Setembro, pela Lei nº 88/95 de 1 de Setembro e pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro, para apreciação da inconstitucionalidade da norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP), na «interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de tele­comunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conhece­ram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância», por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição; cc) A questão de inconstitucionalidade da norma na interpretação colocada em causa foi suscita durante o processo, no articulado de recurso inter­posto para o Tribunal da Relação de Évora, artigos 1º a 18º (A - Da nulidade das escutas).”
O Ministério Público respondeu nos seguintes termos:
“1º A Decisão Sumária de fls. 1175 a 1187 não conheceu do recurso quanto às duas dimensões normativas do artigo 428.º do CPP, que o recorrente pretendia ver apreciadas e negou provimento ao recurso quanto à inconstitucio­nalidade da norma do artigo 188.º, nº. 3 do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de
29 de Agosto.
2º Quanto à inconstitucionalidade da norma do artigo 428.º não se conheceu do recurso porque aquela norma, nas dimensões questionadas, não tinha sido aplicada na decisão recorrida.
3.º O recorrente, na reclamação, refere que suscitou a questão direc­tamente para o tribunal Constitucional, porque não teve oportunidade de o fazer antes.
4.º Ora, o fundamento para o não conhecimento, não foi a falta da suscitação prévia da questão, mas a não correspondência entre as dimensões normativas efectivamente aplicadas e as questionadas.
5.º Quanto a este fundamento, o recorrente nada diz que possa abalar a decisão Sumária, limitando-se a formular juízos de valor sobre o Acórdão da Relação e a forma como foi apreciado o recurso.
6.º Aliás, as partes da decisão recorrida, transcritas na Decisão Sumária, não deixam qualquer dúvida sobre o bem fundado da decisão.
7.º Quanto à inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 188.º do CPP, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007 (destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de comunicações), o recorrente não adianta quaisquer argumentos que levem à alteração do juízo de não inconstitucionali­dade formulado no Acórdão n.º 48/2007 (proferido em Plenário), para o qual, a Decisão Sumária remete.
8.º Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.”

* Fundamentação
1. Do não conhecimento da questão de inconstitucionalidade de inter­pretação normativa do artigo 428.º, do C.P.P. A decisão reclamada não conheceu desta questão por ter entendido que a interpretação cuja constitucionalidade o reclamante pretendia ver apreciada não tinha sido perfilhada pelo acórdão recorrido como sua ratio decidendi, e não por falta de suscitação prévia adequada. E na verdade, da leitura daquele acórdão resulta com evidência que em nenhum ponto do seu discurso se sustentou que “tendo o tribunal de 1.ª instância apreciado livremente a prova perante ele produzida, basta para julgar o recurso interposto da decisão de facto que o tribunal de 2ª instância se limite a afirmar que os dados objectivos indicados na fundamentação da sentença objecto de recurso foram colhidos na prova produ­zida, transcrita nos autos, não sendo necessário avaliar e comparar especificadamente os meios de prova indicados na decisão recorrida e os meio de prova indicados pelo recorrente e que este considera impor decisão diversa”. Conforme, aliás, resulta da própria reclamação apresentada esta posição não corresponde a qualquer pensamento da decisão recorrida mas sim à leitura crítica que dela faz o reclamante. Uma vez que a interpretação normativa configurada pelo recorrente não corresponde minimamente a qualquer ratio decidendi da decisão do Tribunal da Relação de Évora, o presente recurso de constitucionalidade não teria qualquer repercussão útil no processo concreto de que emerge, isto é, o tribunal recorrido nunca seria confrontado com a obrigatoriedade de reformar o sentido do seu julga­mento, pelo que, atento o carácter instrumental do recurso para o Tribunal Constitu­cional, revela-se correcta a decisão do mesmo não ser apreciado nesta parte.

2. Da constitucionalidade da interpretação normativa do artigo 188.º, n.º 3, do C.P.P. A decisão reclamada, aderindo aos termos do Acórdão n.º 70/08 deste Tribunal, não julgou inconstitucional a norma constante do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redacção anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na interpretação segundo a qual “permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante intercepção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronun­ciar sobre a sua relevância”. O reclamante fundamenta a sua discordância desta decisão, apoiando-se nos fundamentos constantes dos Acórdãos n.º 660/2006, 450/2007 e 451/2007, deste mesmo Tribunal. Posteriormente a estes arestos, o Tribunal, em Plenário, no referido Acór­dão n.º 70/08, não seguiu a posição neles sustentada, tendo ponderado todos os argumentos que deles constavam. Face à inexistência de novos dados que justifiquem uma reponderação da questão, revela-se correcta a decisão da sua apreciação se resumir à remissão para o referido Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, nos termos permitidos pelo artigo 78.º - A, n.º 1, da LTC.

3. Conclusão Pelas razões expostas deve ser indeferida a reclamação apresentada.

* Decisão Pelo exposto, indefere-se a reclamação apresentada por A. da decisão sumária proferida por este Tribunal em 3-11-2009.

* Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º
303/98, de 7 de Outubro (artigo 7.º, do mesmo diploma). Lisboa, 2 de Dezembro de 2009 João Cura Mariano Benjamim Rodrigues Rui Manuel Moura Ramos